¿Qué es la tenencia de hijos y en qué se diferencia de la patria potestad?
La tenencia es el derecho y el deber de tener al hijo bajo el cuidado diario: con quién vive, quién organiza su rutina, su colegio, su salud y su día a día. No es lo mismo que la patria potestad. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que ambos padres conservan sobre el hijo (representarlo, administrar sus bienes, decidir sobre su educación), y normalmente se mantiene en los dos, aunque vivan separados.
Dicho simple: que un papá no tenga la tenencia no significa que pierda a su hijo ni que deje de ser su padre. Conserva la patria potestad, el derecho a visitarlo y el deber de seguir aportando alimentos. La tenencia solo define el cuidado cotidiano.
La tenencia aparece cuando los padres están separados de hecho y no logran ponerse de acuerdo sobre el cuidado del niño. Puede resolverse de dos maneras: por acuerdo entre los padres (mediante conciliación) o, si no hay acuerdo, mediante una demanda ante el juzgado de familia. Si necesitas orientación sobre tu caso concreto, en LEGALIAPRO te acompañamos desde nuestra área de derecho de familia (derecho de familia) y el servicio de tenencia (tenencia).
Tenencia compartida y tenencia exclusiva: qué cambió con la Ley 31590
Desde la Ley 31590, publicada el 26 de octubre de 2022, que modificó los artículos 81 a 84 del Código de los Niños y Adolescentes, la tenencia compartida es la primera opción. El artículo 81 lo dice con claridad: cuando los padres están separados de hecho, la tenencia es asumida por ambos, salvo que no sea posible o resulte perjudicial para el menor.
En la tenencia compartida, el hijo mantiene una relación cercana y constante con papá y mamá, ambos toman decisiones sobre su crianza y educación, y el tiempo se reparte buscando equilibrio. En la tenencia exclusiva, el cuidado diario lo asume uno de los padres y el otro conserva el derecho a un régimen de visitas.
Importante: aunque la ley pone la tenencia compartida como regla, no es automática ni rígida. El juez puede disponer, de forma excepcional, la tenencia exclusiva cuando la compartida no convenga al niño, salvaguardando siempre su interés superior. La decisión depende de tu caso, de la relación entre los padres y, sobre todo, del bienestar del hijo.
Tenencia compartida (regla general)
- El cuidado del hijo lo asumen ambos padres
- Decisiones de crianza y educación se toman entre los dos
- El tiempo se reparte buscando equilibrio entre papá y mamá
- El hijo conserva vínculo cercano con ambas familias
- Es la primera opción que debe evaluar el juez
Tenencia exclusiva (excepción)
- El cuidado diario lo asume uno de los padres
- El otro padre conserva la patria potestad
- El otro padre tiene derecho a un régimen de visitas
- Se dispone cuando lo compartido no conviene al niño
- Procede salvaguardando el interés superior del menor
Cómo solicitar la tenencia paso a paso
Hay dos caminos para definir la tenencia, y siempre conviene intentar primero el acuerdo. Si tú y el otro padre logran entenderse, pueden acudir a un centro de conciliación extrajudicial y firmar un acta de conciliación. Esa acta vale como una sentencia y debe cumplirse en sus propios términos.
Si no hay acuerdo, se inicia un proceso judicial ante el juzgado de familia del lugar donde vive el niño. Según el artículo 83 del Código de los Niños y Adolescentes, la demanda se acompaña del documento de identidad, la partida de nacimiento del menor y las pruebas pertinentes (revisa la estructura completa en nuestra guía de modelo de demanda de tenencia). Dentro del proceso puedes pedir una medida cautelar de tenencia, y el juez debe resolverla en un plazo máximo de 30 días calendario; si el niño es menor de 3 años y su integridad física está en peligro, existe además una vía más rápida que resolvemos en nuestra guía de tenencia provisional.
Durante el proceso interviene el equipo multidisciplinario del juzgado (psicólogos y trabajadores sociales), que evalúa el entorno familiar y el bienestar del niño. El juez también puede escuchar al menor. Al final, dicta sentencia definiendo la forma de tenencia y, de ser el caso, el régimen de visitas. Acompañarte con un abogado de familia ayuda a presentar bien las pruebas y a proteger el vínculo con tu hijo.
- 11. Intenta el acuerdo (conciliación)
Acude a un centro de conciliación extrajudicial con tu DNI y la partida de nacimiento del menor. El acta firmada vale como sentencia.
- 22. Presenta la demanda
Si no hay acuerdo, demanda ante el juzgado de familia del lugar donde vive el niño, con documento de identidad, partida y pruebas (art. 83 CNA).
- 33. Solicita medida cautelar (opcional)
Puedes pedir una tenencia provisional. El juez debe resolverla en un máximo de 30 días calendario.
- 44. Evaluación del equipo multidisciplinario
Psicólogos y trabajadores sociales evalúan el entorno familiar y el bienestar del niño, y el juez puede escuchar al menor.
- 55. Sentencia
El juez define la forma de tenencia (compartida o exclusiva) y, de corresponder, el régimen de visitas del otro padre.
¿Qué evalúa el juez para decidir la tenencia?
El juez no decide pensando en quién "gana" entre papá y mamá, sino en lo que más conviene al niño. El criterio que manda es el interés superior del niño, reconocido en el Código de los Niños y Adolescentes y desarrollado por la Ley 30466, que fija parámetros y garantías para aplicarlo en cada decisión.
El artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes señala criterios concretos cuando se dispone tenencia compartida: que el hijo comparta tiempo equilibrado con ambos progenitores; que ambos tengan iguales derechos para decidir sobre su educación, crianza y protección; que la distancia entre los domicilios se considere al definir la forma de tenencia; el derecho del hijo a compartir con la familia extendida materna y paterna; las vacaciones, las fechas importantes en su vida, y la edad y opinión del hijo.
En la práctica, el juez observa cosas muy humanas: con quién tiene el niño un vínculo afectivo más sólido, quién garantiza estabilidad y rutina, las condiciones de cada hogar, y si alguno de los padres obstaculiza la relación del hijo con el otro. Ningún factor pesa solo: se valoran en conjunto y siempre pensando en el bienestar del menor.
La opinión del niño: ¿cuánto pesa según su edad y madurez?
Sí, a tu hijo se le escucha. El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce que todo niño con capacidad de formarse un juicio propio tiene derecho a expresar su opinión en los asuntos que le afecten, y que esa opinión se valore según su edad y madurez. En los procesos de tenencia, el juez puede entrevistar al menor directamente o a través del equipo multidisciplinario.
Ahora bien, escuchar no es obedecer. La Corte Suprema, en la Casación 1312-2020 Cajamarca, precisó que en los procesos de tenencia debe prevalecer el interés superior del niño aun por encima de la opinión que este manifieste. Es decir, lo que el niño dice se toma muy en serio, pero el juez decide pensando en su bienestar integral, no solo en su preferencia del momento.
La jurisprudencia más reciente refuerza esa garantía. La Casación 2496-2022 Arequipa, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, recordó que escuchar al menor es una garantía procesal esencial ligada al interés superior, porque permite conocer de forma directa sus vínculos afectivos y su percepción de la dinámica familiar.
Variación de la tenencia y régimen de visitas
La tenencia no es para siempre. Si las circunstancias cambian, puede variarse mediante una nueva conciliación o una nueva resolución del mismo juzgado, conforme al artículo 82 del Código de los Niños y Adolescentes. La norma menciona conductas que el juez valora para variarla, como dañar de forma sistemática la imagen del otro padre, impedir injustificadamente la relación del hijo con el otro progenitor o incumplir los acuerdos sobre el régimen de visitas.
El padre que no tiene la tenencia conserva su derecho a estar con su hijo a través del régimen de visitas (artículos 88 a 90 del Código de los Niños y Adolescentes). El juez fija las visitas respetando, en lo posible, el acuerdo de los padres y siempre conforme al interés superior del niño. Un detalle importante: el incumplimiento del pago de alimentos no debe usarse para impedir las visitas, porque cortar el vínculo perjudica al propio niño.
Sobre la variación de tenencia por resistencia a las visitas, la Corte Suprema, en la Casación 4811-2021 Lima Norte, aclaró que la resistencia al régimen de visitas no es el único elemento ni una regla absoluta: el juez también debe tomar en cuenta la opinión del menor y evaluar su situación integral con apoyo del equipo multidisciplinario. Si el otro padre te impide ver a tus hijos pese al régimen fijado, revisa qué hacer en nuestra guía de incumplimiento del régimen de visitas. Si vives una de estas situaciones, conviene revisar tu caso con calma; en LEGALIAPRO podemos ayudarte con la tenencia (tenencia), el régimen de visitas (régimen de visitas) y, si hay agresiones de por medio, con violencia familiar (violencia familiar).
- Dañar de forma continua o sistemática la imagen del otro padre ante el hijo
- Impedir injustificadamente la relación entre el hijo y el otro padre
- No respetar los acuerdos judiciales o conciliaciones sobre el régimen de visitas
- Cambios reales en las circunstancias que afecten el bienestar del niño
- La opinión del menor según su edad y madurez (Casación 4811-2021 Lima Norte)
Base legal y jurisprudencia
La tenencia en Perú se rige principalmente por el Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337), cuyos artículos 81 a 84 fueron modificados por la Ley 31590 (publicada el 26 de octubre de 2022) para establecer la tenencia compartida como regla general. El régimen de visitas se regula en los artículos 88 a 90 del mismo código.
El principio rector es el interés superior del niño, reconocido en el Código de los Niños y Adolescentes y desarrollado por la Ley 30466. A nivel internacional, el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño garantiza el derecho del menor a ser escuchado según su edad y madurez.
En jurisprudencia, destacan la Casación 1312-2020 Cajamarca (el interés superior del niño prevalece sobre la opinión manifestada por este), la Casación 4811-2021 Lima Norte (criterios para variar la tenencia y valor de la opinión del menor frente a la resistencia al régimen de visitas) y la Casación 2496-2022 Arequipa, de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema (la entrevista al menor como garantía procesal esencial).
Base legal y jurisprudencia
Esta guía se apoya en las siguientes normas y resoluciones vigentes (verificadas a 2026):
- Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337), arts. 81 a 84, modificados por la Ley 31590. Cuando los padres están separados de hecho, la tenencia es asumida por ambos (tenencia compartida) como primera opción; el juez puede disponer excepcionalmente la tenencia exclusiva. Fija criterios para la tenencia compartida (art. 84), la variación de la tenencia (art. 82) y la petición ante el juzgado de familia con medida cautelar resuelta en máximo 30 días calendario (art. 83). ver fuente
- Ley 31590 (publicada el 26 de octubre de 2022). Regula la tenencia compartida y modifica los artículos 81, 82, 83 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes para establecer la tenencia compartida en beneficio del interés superior del niño y adolescente. ver fuente
- Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337), arts. 88 a 90 (régimen de visitas). El padre o madre que no ejerce la tenencia tiene derecho a visitar a su hijo; el juez dispone un régimen de visitas adecuado al interés superior del niño y puede variarlo según las circunstancias; el régimen puede extenderse a parientes. ver fuente
- Ley 30466. Establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño en decisiones que lo afecten. ver fuente
- Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 12. Reconoce el derecho del niño con capacidad de formarse un juicio propio a expresar su opinión en los asuntos que le afecten, valorándose según su edad y madurez, y a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte. ver fuente
- Casación 1312-2020 Cajamarca (Sala Civil Permanente, Corte Suprema). En los procesos de tenencia debe prevalecer el interés superior del niño aun por encima de la opinión manifestada por este. ver fuente
- Casación 4811-2021 Lima Norte (Sala Civil Transitoria, Corte Suprema). La resistencia al régimen de visitas no es el único elemento ni una regla absoluta para variar la tenencia; el juez debe considerar la opinión del menor y evaluar su situación integral con el equipo multidisciplinario. ver fuente
- Casación 2496-2022 Arequipa (Sala Civil Permanente, Corte Suprema). La entrevista al menor en procesos de tenencia constituye una garantía procesal esencial vinculada al interés superior del niño, pues permite conocer sus vínculos afectivos y su percepción de la dinámica familiar. ver fuente
Información referencial actualizada a 2026. Cada caso es distinto; escríbenos para evaluar tu situación concreta.