La Tinka

Mediante Orden de Inspección N° 2538-2021-SUNAFIL/IRE-LIB, se dio inicio a las actuaciones inspectivas de investigación, con el objeto de verificar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral1, que culminaron con la emisión del Acta de Infracción N° 1113-2021- SUNAFIL/IRE-LIB (en adelante, el Acta de Infracción). En mérito a la denuncia formulada en aplicación del inciso c) del artículo 12 de la Ley General de Inspección del Trabajo (en adelante, LGIT).

Que, mediante Imputación de Cargos N° 240-2022-SUNAFIL/IRE-LIB/SIAI-IC, notificada el 07 de abril de 2022, se dio inicio a la etapa instructiva, remitiéndose el Acta de Infracción y otorgándose un plazo de cinco (05) días hábiles para la presentación de los descargos, de conformidad con lo señalado en el literal e) del numeral 53.2 del artículo 53 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo – Decreto Supremo N° 019-2006-TR (en adelante, el RLGIT).

De conformidad con el literal g) del numeral 53.2 del artículo 53° del RLGIT, la autoridad instructora emitió el Informe Final N° 702-2022-SUNAFIL/IRE-LIB/SIFN-IF, notificada el 15 de julio de 2022 que determinó la existencia de la conducta infractora imputada a la impugnante, recomendando continuar con el procedimiento administrativo sancionador. Por lo cual procedió a remitir el Informe Final y los actuados a la Subintendencia de Sanción de la Intendencia Regional de La Libertad, la cual mediante Resolución de Subintendencia N° 1310-2022- SUNAFIL/IR-LL/SISA, notificada el 03 de enero de 2023, multó a la impugnante por haber incurrido en la siguiente infracción:

Con fecha 17 de enero de 2023, la impugnante interpuso recurso de apelación contra la Resolución de Subintendencia N° 1310-2022-SUNAFIL/IR-LL/SISA, solicitando que se deje sin efecto la multa impuesta.

Mediante Resolución de Intendencia N° 343-2023-SUNAFIL/IRE-LIB, notificada el 23 de octubre de 2023, la Intendencia Regional de La Libertad declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por la impugnante, desestimando los argumentos deducidos y confirmando la sanción impuesta.

Con fecha 14 de noviembre de 2023, la impugnante presentó ante la Intendencia Regional de La Libertad el recurso de revisión en contra de la Resolución de Intendencia N° 343-2023- SUNAFIL/IRE-LIB.

La Intendencia Regional de La Libertad admitió a trámite el recurso de revisión y elevó los actuados al Tribunal de Fiscalización Laboral, mediante MEMORANDUM N° 1442-2023- SUNAFIL/IRE-LIB, recibido el 22 de noviembre de 2023 por el Tribunal de Fiscalización Laboral.

Mediante el artículo 1 de la Ley N° 299812, se crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (en adelante, SUNAFIL), disponiéndose en el artículo 7 de la misma Ley que, para el cumplimiento de sus fines, la SUNAFIL contará dentro de su estructura orgánica con un Tribunal de Fiscalización Laboral.

Asimismo, de conformidad con el artículo 15 de la Ley N° 299813, en concordancia con el artículo 41 de la LGIT4, el artículo 17 del Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL,

El artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobada por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, TUO de la LPAG), establece que frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede la contradicción en la vía administrativa mediante recursos impugnativos, identificándose dentro de estos al recurso de revisión, entre otros. A diferencia de los otros recursos establecidos en dicha Ley, para su interposición, el legislador debe de otorgarle esta facultad al administrado mediante una ley o decreto legislativo específico, siéndole aplicable los términos generales para los recursos impugnativos, esto es, que el término de su interposición y el plazo para su resolución -en días hábiles- es de quince (15) y treinta (30) días, respectivamente.

Así, el artículo 49 de la LGIT, modificado por el Decreto Legislativo N° 1499, define al recurso de revisión como un recurso administrativo del procedimiento administrativo sancionador con carácter excepcional, interpuesto ante la autoridad que resolvió en segunda instancia a efectos de que lo eleve al Tribunal de Fiscalización Laboral, estableciéndose en el artículo 55 del RLGIT,

El Reglamento del Tribunal establece que la finalidad del recurso de revisión es “la adecuada aplicación del ordenamiento jurídico sociolaboral al caso concreto y la uniformidad de los pronunciamientos del Sistema. Se sustenta en la inaplicación, así como en la aplicación o interpretación errónea de las normas de derecho laboral, o en el apartamiento inmotivado de los precedentes de observancia obligatoria del Tribunal. El recurso de revisión se interpone contra las resoluciones de segunda instancia emitidas por autoridades del Sistema que no son de competencia nacional, que sancionan las infracciones muy graves previstas en el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2006-TR, y sus normas modificatorias”7.

En ese sentido, es el mismo reglamento el que delimita la competencia del Tribunal a las infracciones muy graves previstas en el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, y sus normas modificatorias, estableciéndose en el artículo 17 del Reglamento del Tribunal que se encuentra facultado para rectificar, integrar, excluir e interpretar la resolución emitida por la segunda instancia administrativa, debiendo motivar la realización de cualquiera de las acciones antes descritas.

En esta línea argumentativa, la adecuada aplicación del ordenamiento jurídico sociolaboral comprende también la adecuación a la Constitución, a las leyes y al derecho, de conformidad con el principio de legalidad, que debe de caracterizar al comportamiento de las autoridades administrativas.

De la revisión de los actuados, se ha identificado que LA TINKA S.A., presentó el recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia N° 343-2023-SUNAFIL/IRE-LIB, confirmando la comisión de una (01) infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, tipificada en el numeral 25.19 del artículo 25 del RLGIT, dentro del plazo legal de quince (15) días hábiles, computados a partir del primer día hábil siguiente de la notificación de la citada resolución; esto es, el 24 de octubre de 2023.

Así, al haberse identificado que el recurso interpuesto por el solicitante cumple con los requisitos legales previstos en el Reglamento del Tribunal y en las normas antes citadas, corresponde analizar los argumentos planteados por LA TINKA S.A.

Dado los argumentos expresados por la impugnante, este Tribunal debe realizar un análisis respecto a la aplicación del principio del debido procedimiento en el presente caso y su relación con la validez de los actos administrativos emitidos en el marco del expediente en alusión.

Sobre el particular, el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG precisa lo siguiente:

A su vez, el numeral 2 del artículo 248° del TUO de la LPAG señala que:

Concordante con ello, la LGIT desarrolla en su artículo 44 los principios generales del procedimiento sancionador, entre ellos: “(…) a) Observación del debido proceso, por el que las partes gozan de todos los derechos y garantías inherentes al procedimiento sancionador, de manera que les permita exponer sus argumentos de defensa, ofrecer pruebas y obtener una decisión por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo debidamente fundada en hechos y en derecho (…)”.

Al respecto, el Tribunal Constitucional -máximo intérprete de la Constitución- se ha pronunciado en numerosas oportunidades en relación con el derecho al debido procedimiento, estableciendo una reiterada y uniforme jurisprudencia en relación a ello, como lo recuerda la Sentencia recaída en el Expediente N° 04289-2004-AA:

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 5 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 02098-2010-AA señaló que no solo existe base Constitucional o jurisprudencial para la configuración y desarrollo del derecho al debido procedimiento, sino que existe sustento Convencional, a saber:

Con relación al derecho o garantía de la motivación de las decisiones que afecten los intereses de la impugnante, es importante recalcar que el principio del debido procedimiento se encuentra relacionado con la exigencia de la debida motivación del acto administrativo. Lo

Partiendo de ello, resulta relevante traer a colación el requisito de la motivación de las resoluciones señalado en el numeral 4 del artículo 3 del TUO de la LPAG, en concordancia con el artículo 6 del citado instrumento; en virtud del cual, todo acto administrativo debe estar motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse en más de una ocasión estableciendo, incluso, criterios jurisprudenciales al respecto. A este entender, el propio Tribunal Constitucional recopiló en la Sentencia recaída en el Expediente N° 00312-2011-AA una serie de elementos vinculados a la motivación de los actos administrativos, resaltando la definición de la naturaleza jurídica de la motivación de actos administrativos: una garantía constitucional que busca evitar la arbitrariedad de la Administración. Señaló el Tribunal Constitucional, además, lo siguiente:

Conforme a ello, la motivación deberá ser expresa a efectos de que el acto administrativo que sustenta sea emitido a partir de una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso y donde se expongan las razones jurídicas que justifiquen su adopción; no siendo admisibles como motivación las fórmulas que, por su contradicción, no resulten esclarecedoras para la motivación del acto. De este modo, nuestro ordenamiento jurídico ha establecido algunos alcances sobre la exigencia de la motivación de las resoluciones en el ámbito de la actuación administrativa, siendo que, en los numerales 1.2 y 1.11 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG se establecen dos reglas generales vinculadas a la motivación: (i) la obligación de la motivación en las decisiones que tome la Administración Pública, conforme al principio del debido procedimiento; y, (ii) la obligación de verificar plenamente los hechos que sustentan la decisión adoptada por la Administración Pública, conforme al principio de verdad material8.

Del marco expuesto se concluye que la motivación exige que, en la justificación de la decisión adoptada por parte de la Autoridad Administrativa respecto a la determinación de responsabilidad por conductas contra el ordenamiento administrativo, se realice la exposición de la valoración de los medios probatorios y/o argumentos que el administrado formule durante el desarrollo del procedimiento administrativo sancionador, en aras de desvirtuarlos conforme a la normativa vigente; ello como garantía del debido procedimiento administrativo.

Además, conforme con el fundamento jurídico 4 de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional del 8 de febrero de 2022 (expediente 349-2021-PA/TC), toda decisión judicial debe cumplir con cuatro requisitos para que cumpla con el deber de motivación, lo que lleva a contemplarlas en su extensibilidad al ámbito administrativo del presente expediente: 1) coherencia interna, para comprobar que lo decidido se deriva de premisas establecidas por el órgano resolutivo en su fundamentación; 2) justificación de las premisas externas, que aluden al respaldo probatorio de los hechos y sobre el derecho considerado por el órgano al resolver; 3) la suficiencia, que refiere a que se hayan expuesto razones que sustenten lo decidido en función de los problemas relevantes determinados y necesarios para la resolución del caso; y 4)

La impugnante sostiene en el recurso de revisión que la instancia administrativa previa –y también durante el procedimiento administrativo sancionador– se ha infringido el debido procedimiento y los principios de debida motivación, derecho de defensa, el principio de razonabilidad y proporcionalidad, por cuanto el sustento para la determinación de la sanción impuesta consiste en el incumplimiento de una obligación sociolaboral –contar con el registro de control de asistencia, tipificado en el numeral 25.19 del artículo 25 del RLGIT– que no le es aplicable respecto de la extrabajadora afectada, dado que esta última ostentaba un puesto de trabajo calificado como no sujeto a fiscalización que se encuentra dentro de la exclusión de la jornada máxima de trabajo y de la excepción del registro de control de asistencia, contemplados respectivamente en el artículo 5 del Decreto Supremo N° 007-2002-TR y el artículo 1 del Decreto Supremo N° 004-2006-TR.

Al respecto, debe distinguirse entre las afectaciones formales a los principios y garantías que componen el debido procedimiento, conforme al marco normativo expresado en fundamentos precedentes, y los agravios relacionados con la configuración material de la conducta infractora que inciden en la determinación de la responsabilidad administrativa del sujeto inspeccionado. Así, se advierte que el fondo los argumentos esgrimidos por la impugnante inciden más que en la trasgresión a las garantías del procedimiento por parte de la Administración, en el cuestionamiento del reproche administrativo generado durante el procedimiento debido a que la obligación legal que se le imputó como incumplida para determinar la infracción, no le resulta aplicable en base a la naturaleza o la calificación del trabajo ejercido por la extrabajadora afectada. Por tanto, el pronunciamiento que esta Sala emitirá con relación a esto último será analizado en lo sucesivo al verificar la existencia de la responsabilidad administrativa y la configuración de la infracción prevista el numeral 25.19 del artículo 25 del RLGIT.

Sin perjuicio de ello, efectuando una revisión del cumplimiento del debido procedimiento, la debida motivación y el derecho de defensa, esta Sala identifica, desde un análisis formal, que tanto la Resolución de Subintendencia N° 1310-2022-SUNAFIL/IR-LL/SISA, como la Resolución de Intendencia N° 343-2023-SUNAFIL/IRE-LIB, han contemplado la argumentación y medios de prueba expuestos por la impugnante, advirtiéndose el cumplimiento de los requisitos referidos al cumplimiento del debido procedimiento como principio y derecho material, de los derechos de defensa y a la prueba, el principio de tipicidad efectuando la subsunción adecuada en el tipo infractor según cada incumplimiento, así como el cumplimiento de la garantía de la debida motivación.

Es más, sobre la resolución emitida por la instancia de apelaciones, se puede observar que los cuatro elementos antes referidos sobre el deber de motivación conforme al expediente 349- 2021-PA/TC, pueden ser satisfactoriamente comprobados; toda vez que, de la resolución impugnada, se verifica que se han absuelto todos los extremos alegados por la impugnante en su recurso de apelación, de manera suficiente y congruente. Del mismo modo, atendiendo al desarrollo de la resolución impugnada, se advierte que la instancia de apelaciones establece la fundamentación jurídica que respalda su decisión; asimismo, efectuó el análisis detallado de los medios probatorios que respaldan la misma, así como los hechos constatados en el acta de infracción, sustentando correctamente desde el punto de vista formal y procedimental, la imposición de las infracciones que fueron determinadas por la primera instancia administrativa.

Por lo tanto, de manera formal y material, el debido procedimiento ha sido respetado dentro del trámite del procedimiento sancionador, pues, no se verifica vulneración alguna al debido procedimiento, al derecho de defensa, ni al deber de motivación, no correspondiendo acoger tampoco es este del recurso de revisión, ni declarar la nulidad de la resolución impugnada por ello.

Adicionalmente a lo expresado, cabe mencionar que el numeral 6.3 del artículo 6 del TUO de la LPAG establece que: “No constituye causal de nulidad el hecho de que el superior jerárquico de la autoridad que emitió el acto que se impugna tenga una apreciación distinta respecto de la valoración de los medios probatorios o de la aplicación o interpretación del derecho contenida en dicho acto. Dicha apreciación distinta debe conducir a estimar parcial o totalmente el recurso presentado contra el acto impugnado.”.

Al respecto, importa recordar que las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada, aprobadas mediante Decreto Supremo Nº 004-2006-TR, en su artículo 1 referente al ámbito, precisa lo siguiente:

De igual manera, el artículo 2 de la misma normativa, establece como contenido obligatorio del registro de control de asistencia, lo siguiente:

Por su parte, el artículo 3 del mismo dispositivo normativo establece lo siguiente:

Del dispositivo normativo expuesto, se aprecia que la finalidad del Registro de Control de Asistencia es tener un control permanente de las horas laboradas por los trabajadores que se consignarán de manera personal. Además, sirve para llevar la contabilidad de las labores en horas extras a la jornada de trabajo, las cuales deben ser remuneradas por los empleadores, conforme a ley. Para lograr dicho fin, el registro de control de asistencia debe contener la siguiente información mínima: “Nombre, denominación o razón social del empleador; Número de Registro único de Contribuyentes del empleador; Nombre y número del documento obligatorio de identidad del trabajador; Fecha, hora y minutos del ingreso y salida de la jornada de trabajo; las horas y minutos de permanencia fuera de la jornada de trabajo”9.

Conforme se reconoce en los numerales 6.10 a 6.12 de la Resolución de Sala Plena N° 007-2023- SUNAFIL/TFL, publicada el 26 de abril de 2023, establecidos como precedentes vinculantes para las autoridades del Sistema de Inspección del Trabajo:

En tal sentido, cuando sea que los empleadores realicen el registro de asistencia de su personal de manera física, deberán poner a disposición de sus trabajadores dicho registro, así como asegurar, bajo responsabilidad, que sus trabajadores cumplan con el registro de su asistencia al centro de labores. Lo mismo ocurre en caso se implemente un registro virtual o biométrico u otro, de similar naturaleza. En cualquier escenario, cuando se evidencie la ausencia

Asimismo, el empleador debe garantizar que el registro de asistencia no sufra alteraciones de ningún tipo, lo que puede consistir en deterioro parcial o total que imposibilite continuar con el registro, esto es, en caso evidencie que ha sufrió algún daño, este debe ser motivo de verificación oportuna, así como objeto de la adopción de los mecanismos pertinentes orientados a que se continúe con el correcto registro de la asistencia en el centro de trabajo” (énfasis añadido).

Adicionalmente, es importante establecer que el tipo legal del artículo 25.19 del artículo 25 del RLGIT, vigente al momento de la determinación de la comisión de la infracción sancionada, establece lo siguiente: “25.19. No contar con el registro de control de asistencia, respecto de uno o más trabajadores, o que, teniéndolo, no contenga información mínima, o impedir o sustituir al trabajador en el registro de su tiempo de trabajo” (énfasis añadido). De la norma citada se advierte que el tipo infractor contempla tres supuestos: i) la inexistencia de un registro de control de asistencia; ii) la existencia de dicho registro, pero sin contener la información mínima exigida; y iii) la sustitución o impedimento al trabajador en el registro de su tiempo de trabajo.

En el presente caso, la impugnante sostiene que si bien no contó con registro de control de asistencia ello se debe a que la extrabajadora afectada, ostentó el puesto de trabajo de PROMOTORA DE VENTAS, el cual conforme al contrato de trabajo suscrito y a los documentos presentados durante las actuaciones inspectivas, no está sujeto a fiscalización inmediata. De modo que, debido a ello, no estaba obligada a llevar el registro de control de asistencia de la extrabajadora. Al respecto, debe considerarse, en principio, que el segundo párrafo del artículo 1 del Decreto Supremo N° 004-2006-TR, establece lo siguiente: “No existe obligación de llevar un registro de control de asistencia para trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes durante el día” (énfasis añadido).

La regulación excepcional que dispuso el legislador en dicha normativa es congruente con el artículo 5 del Decreto Supremo N° 007-2002-TR, que contempla lo que sigue: “No se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia” (énfasis añadido); y, asimismo, el artículo 10 del Decreto Supremo N° 008-2002-TR, prevé que: “Para efectos del artículo 5 de la ley se considera como:… b) Trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia, a aquellos que regularmente prestan servicios efectivos de manera alternada con lapsos de inactividad; y, c) Trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata, aquellos trabajadores que realizan sus labores o parte de ellas sin supervisión inmediata del empleador, o que lo hacen parcial o totalmente fuera del centro de trabajo, acudiendo a él para dar cuenta de su trabajo y realizar las coordinaciones pertinentes” (énfasis añadido).

En ese sentido, la normativa sustantiva de trabajo ha previsto que, en determinadas circunstancias, el poder de fiscalización y/o supervisión del empleador –como parte del más amplio poder de dirección o ius variandi– puede ser ejercido de forma atenuada o con menor intensidad respecto de un trabajador, debido a la naturaleza de sus actividades, y que en dichos casos los controles que recaen sobre el tiempo de trabajo, como la obligación de su registro o la limitación del mismo al estándar máximo de ocho horas diarias, no resultan aplicables. Desde luego que tal característica particular del ejercicio del poder fiscalizador del empleador no implica la ausencia de controles en el ejercicio de las actividades laborales, ni la abstinencia de la emisión y verificación del cumplimiento de órdenes de trabajo, así como de ningún otro elemento o prerrogativa natural al vínculo de subordinación subyacente al contrato de trabajo.

La ausencia de supervisión o de control inmediatos en el vínculo de trabajo, por tanto, de acuerdo con Mozart Russomano, debe comprenderse como la concesión al trabajador de la facultad de autorregular su tiempo de trabajo11, lo que implica que este gozará de autonomía en la distribución del tiempo durante el cual ejecuta sus laborales, decidiendo por sí mismo los momentos de actividad y de descanso durante el día. Por otra parte, respecto de los supuestos establecidos en el literal c) del artículo 10 del Decreto Supremo N° 008-2002-TR, de acuerdo con Carlos Cornejo Vargas12 , el legislador ha contemplado una diferencia entre dos grupos de trabajadores, aquellos que no “reciben instrucción de cómo realizar su trabajo”, es decir que “responden solo al resultado del trabajo” y otra que es propia de actividades de ventas, cobranzas, comerciales y demás símiles, en los cuales el trabajo se ejerce parcial o totalmente en campo, es decir, lejos del centro de trabajo.

Ahora, en el marco del procedimiento administrativo sancionador, para la configuración de la infracción prevista en el numeral 25.19 del artículo 25 del RLGIT, corresponderá a la Administración no solo evaluar que el sujeto inspeccionado no contó con el registro de control de asistencia –ciñéndose al primer párrafo del artículo 1 del Decreto Supremo N° 004-2006-TR– , sino que también en el caso que aquel alegue la concurrencia de alguno de los supuestos de excepción del segundo párrafo del artículo 10 del Decreto Supremo N° 004-2006-TR, deberá examinar los argumentos y las pruebas presentadas para justificar dichos supuestos, cumpliendo en todo momento con garantizar el principio de presunción de licitud, el principio de verdad material en congruencia con el deber probatorio que le corresponde a la Administración. A tal efecto, resulta relevante el precedente vinculante establecido en la Resolución de Sala Plena N° 001-2023-SUNAFIL/TFL, publicada el 25 de enero de 2023, donde el Tribunal estableció lo siguiente:

“En tal sentido, con el objeto de contradecir el principio de licitud, que protege la actuación de los administrados, y acreditar fehacientemente los hechos, a la ocurrencia de alguna infracción a la normativa sociolaboral, la Administración debe determinar el cumplimiento del principio de verdad material.13 Así, conforme esta directriz, la autoridad administrativa

En efecto, en el marco del procedimiento de fiscalización y sancionador se deben obtener los indicios suficientes o elementos de convicción que permitan la comprobación de alguna infracción a las normas de trabajo que sean pasibles de sanción. Esto resulta necesario para poder sostener una imputación de responsabilidad administrativa al sujeto inspeccionado, para lo cual se deben agotar los medios conferidos por el TUO de la LPAG, la LGIT y el RLGIT, citados precedentemente.

Cabe precisar que esta carga de la prueba que recae sobre la administración para determinar el reproche administrativo al sujeto inspeccionado atiende al derecho fundamental de prueba que tiene este para ofrecer los medios de prueba que considere pertinentes para sustentar sus alegaciones. Tales actuados, cuando efectivamente sean pertinentes para la determinación de si existe responsabilidad administrativa o no, deberán ser analizados y valorados por la autoridad administrativa al resolver si corresponde o no la determinación de una sanción.

Lo señalado anteriormente, no implica que la mera alegación del principio/derecho a la presunción de licitud por parte del administrado, sea sustento suficiente para desvirtuar la comisión de infracción o infracciones imputadas; por el contrario, si durante el desarrollo del procedimiento la administración sustenta la responsabilidad del sujeto inspeccionado, la carga de la prueba se traslada a éste, por lo que podrá desestimar los reproches administrativos alegados o la configuración de algún eximente de responsabilidad, a través de la presentación de los medios de prueba que considere oportunos; correspondiendo a la administración resolver sobre la base de la valoración conjunta de las pruebas aportadas al procedimiento.” (énfasis añadido)

En base a lo señalado anteriormente, se observa tanto de la Constancia de Hechos Insubsanables de fecha 05 de noviembre de 2021, como del Acta de Infracción, que el inspector comisionado dejo constancia de que la cláusula novena del contrato de trabajo suscrito entre la impugnante y la extrabajadora afectada el 14 de julio de 2021, contempla que la prestación de servicios no estará sujeta a la jornada máxima de trabajo, ni al registro de asistencia, al no ser objeto de fiscalización inmediata por tener lugar fuera de las instalaciones de la empresa; hecho que además es contrastable con la calificación de la extrabajadora como personal no sujeto a fiscalización inmediata consignada en las boletas de pago. No obstante, el comisionado evaluó que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, tal calificación no resulta congruente con el contexto de las actividades de trabajo que se desprenden de la información y la documentación remitida por la propia inspeccionada.

Así, el inspector comisionado dejó constancia de que la impugnante en virtud a los contratos de cesión de uso de inmueble celebrados con los establecimientos comerciales donde la inspeccionada colocaba sus puntos de venta, estaba obligada a brindar atención “por lo menos en el horario de atención al público de la Tienda”, lo que implicaba que el trabajador destacado a dicho punto de venta debía prestar servicios durante el mismo horario de atención al público, “no pudiendo disponer de su tiempo durante el desarrollo de sus funciones”. Asimismo, el comisionado agregó que la extrabajadora afectada se encontraba sujeta a una serie de controles y cumplimiento de acciones, tales como el reporte de ventas relacionadas con su nivel

En consecuencia, si bien como alega la impugnante en su recurso de revisión, existen elementos de los señalados anteriormente que son expresión regular de la subordinación y el poder de dirección del empleador sobre la extrabajadora, que como se ha señalado anteriormente, no desaparece sino que se atenúa en los casos de los trabajadores que por naturaleza de sus activades no están sujetos a fiscalización inmediata, esta Sala verifica que tanto en la etapa inspectiva como dentro del procedimiento sancionador, se valoraron y contrastaron la totalidad de los documentos y la información aportada por la inspeccionada y sus representantes, para concluir que a pesar de la calificación formal otorgada a la extrabajadora afectada, está realmente sí estaba sujeta a un control y fiscalización inmediatas, por lo que no le resultaba aplicable el segundo párrafo del artículo 1 del Decreto Supremo N° 004-2006-TR.

Concretamente, las instancias administrativas previas repararon que a pesar de que la trabajadora, en el puesto de promotora de ventas, rotaba entre los distintos puntos de venta de la inspeccionada, su labor estaba ceñida a una prestación de servicios permanente y continua equivalente al horario de atención de la tienda donde se encontraba dicho punto de venta. Respecto de ello, incluso la propia inspeccionada –conforme consta en el numeral 5.1.2 del Acta de Infracción– señaló sobre el contrato de cesión de uso firmado con dichas tiendas que ”si el horario de atención de uno de nuestros aliados es de 09:00 am a 06:00 pm (variable según las restricciones sanitarias), nuestra empresa tiene la obligación de garantizar la atención en ese periodo y no dejar sin personal el punto de venta por toda una mañana o todo un día, por lo que, la autorización de ingreso tiene una fecha y un rango de entrada y salida”. (Énfasis añadido)

Se abstrae, entonces, que la alegación efectuada por la impugnante respecto a que la extrabajadora en cuestión prestaba servicios fuera del centro de trabajo por no estar en las oficinas principales de la empresa, sino entre los distintos puntos de venta en los cuales rotaba para suplir a sus compañeros en descanso, es incorrecta. El centro de trabajo –como precisó el inspector comisionado también en el Acta de Infracción– bajo la naturaleza de las actividades encomendadas a la extrabajadora, estaba constituido por cada uno de los distintos puntos de venta entre los cuales era rotada, pues estos lugares desde la designación respectiva se convertían en el espacio físico en el que ella debía estar presente para cumplir con la prestación de sus servicios. En esa misma línea, quedó demostrado en las instancias administrativas previas que, conforme la propia inspeccionada reconoció, frente a la designación del personal en los puntos de venta, existía la obligación de una atención permanente al público por el tiempo de atención de la tienda aliada, no habiéndose demostrado –como se sostiene en el recurso de revisión– que la extrabajadora pudiera decidir en qué momento finalizaba su prestación efectiva de labores pese a los riesgos que ello implicaría para el cumplimiento de sus obligaciones frente

A partir de ello, si el tiempo de trabajo de la extrabajadora afectada estaba atado al tiempo de atención de las tiendas donde se encontraba el punto de venta al cual esta era destacada, es evidente que aquella no contaba con las facultades autorreguladoras que son propias del trabajador no sujeto a fiscalización inmediata, pues no tenía la prerrogativa de decidir el momento de inicio o término de sus labores, así como tampoco organizar o estructurar con libertad el tiempo dedicado diariamente para cada una de sus actividades, ya que la atención del punto de venta al público de la tienda aliada debía ser constante y permanente.

En adición a lo anterior, también resulta relevante que durante el día de trabajo –como dejó constancia el inspector comisionado– la extrabajadora afectada estuviera sujeta a la presentación de diversos reportes e informes sobre el desarrollo de las ventas. Debe tenerse presente que, si bien el punto de venta puede calificarse como una isla autónoma de trabajo por estar alejada físicamente del control y supervisión presencial del empleador, en la actualidad de las relaciones laborales, el poder de fiscalización se ejerce por medios tecnológicos que permiten al empleador poder controlar el desarrollo de las actividades de sus subordinados de forma próxima tan igual a cuando la presencia física es cercana.

En el presente caso, se advierte que la inspeccionada contaba con la plataforma de trabajo “workplace” que es definida por ella misma como la herramienta tecnológica utilizada para que sus trabajadores –entre ellos la extrabajadora afectada– enviaran el print diario de los azares, reportaran sus labores y en general pudieran comunicarse entre ellos y con sus jefes inmediatos. Esto implica que, en la ejecución diaria de las actividades encomendadas a la extrabajadora, la inspeccionada mantenía un sistema de comunicación directo diseñado para facilitar no solo coordinaciones sino también la supervisión y control por parte de la jefatura inmediata. De ahí que constantemente se le solicitara la remisión del avance diario de las ventas, tanto al medio día como al cierre de actividades. Esta circunstancia no es una mera proyección del poder de dirección y de la subordinación de la extrabajadora como promotora de ventas –como alude la impugnante en el recurso de revisión–, pues el análisis conjunto de la obligación de permanencia en el puesto de venta expuesto anteriormente, con la existencia de un medio de comunicación y control tecnológico para suplir las dificultades de la fiscalización por la distancia física de los diversos puntos de ventas, y la actual obligación de la extrabajadora de atender los requerimientos de reporte comercial por parte de su jefe inmediato, revelan nuevamente que esta no contaba con las concesiones de autorregulación características de un trabajo sin fiscalización superior inmediata.

En consecuencia, al haberse demostrado por parte de las instancias administrativas previas, que la extrabajadora afectada no laboraba ni total ni parcialmente fuera del centro de trabajo –pues este estaba constituido por el punto de venta designado– y que tampoco ejecutaba sus actividades diarias o parte de ellas sin supervisión o control inmediato de la inspeccionada, dado que la estructura y organización del trabajo no le permitían autorregular su tiempo de trabajo ni la dedicación o la forma de ejecución de sus obligaciones sometiéndose al control y revisión del volumen de ventas, esta Sala confirma que el puesto ocupado por aquella no correspondía al de un trabajador no sujeto a fiscalización inmediata conforme al artículo 10 del Decreto Supremo 008-2002-TR.

En ese mismo sentido, sobre la alegación de que la extrabajadora prestaba servicios con lapsos de espera o intermitencia, lo que también la excluiría del registro diario de su asistencia al trabajo conforme al segundo párrafo del artículo 1 del Decreto Supremo N° 004-2006-TR, cabe remarcar que de acuerdo a la modalidad del trabajo en los puntos de venta en los que aquella

Por otra parte, con relación a que la contratación de la extrabajadora se dio en base a una remuneración pactada en base a comisiones por resultados, y no en base al tiempo de la trabajadora, y que por ello la jornada de trabajo diaria o semana es irrelevante. Es preciso remarcar que el tipo infractor previsto en el numeral 25.19 del artículo 25 del RLGIT, sanciona el incumplimiento por parte del empleador de no contar con el registro de control de asistencia, lo que en base al artículo 1 del Decreto Supremo N° 004-2006-TR, únicamente es excluyente cuando se presentan los supuestos de excepción por “no estar sujeto a fiscalización inmediata” o “prestar servicios intermitentes durante el día”, no se contempla circunstancia alguna como la referida por la impugnante. Sin perjuicio de ello, si la referencia acotada por la impugnante hace referencia indirecta a que el pacto de una remuneración por resultados relega el interés en el tiempo de trabajo a un plano inferior, encajando las actividades en un trabajo no sujeto a fiscalización inmediata –de modo que aplique los supuestos de exclusión antes referidos respecto a contar con el registro de control de asistencia–, resulta necesario remitirse a los fundamentos anteriores en los cuales se precisión que, a partir de las información y documentación recabada durante las actuaciones inspectivas, se demuestra en concordancia con lo resuelto por las instancias administrativas previas, que las labores de la extrabajadora afectada no estaban asuntes ni eran propias a la ausencia de una fiscalización inmediata.

Por tales motivos, dado que las actividades de trabajo de la extrabajadora afectada, de acuerdo a lo examinado y motivado tanto por el inspector comisionado como durante el procedimiento administrativo sancionador, no se encontraban adscritas a los supuestos de excepción del segundo párrafo del artículo 1 del Decreto Supremo N° 004-2006-TR, por no estar ausentes de fiscalización inmediata y no contener periodos o lapsos de intermitencia o espera, la impugnante tenía el deber de cumplir con registrar la asistencia de aquella conforme a la regulación prevista en el señalado Decreto Supremo N° 004-2006-TR. Por lo que, al demostrarse que no cumplió con ello, se corrobora la comisión de la infracción prevista en el numeral 25.19 del artículo 25 del RLGIT, no infringiéndose el principio de legalidad y tipicidad como se alega en el recurso de revisión, confirmándose en ese sentido la sanción impuesta por las instancias administrativas previas y desestimándose el recurso de revisión interpuesto.

Con relación a lo alegado por la impugnante, es preciso traer a colación al artículo 38 de la LGIT, que establece los tipos de sanciones y criterios de la graduación de las sanciones, precisando que “las infracciones son sancionadas administrativamente con multas administrativas y el cierre temporal, de conformidad con lo previsto en el artículo 39-A de la presente ley. Las sanciones a imponer por la comisión de infracciones de normas legales en materia de relaciones laborales, de seguridad y salud en el trabajo y de seguridad social a que se refiere la presente Ley, se gradúan atendiendo a los siguientes criterios generales: a) Gravedad de la falta cometida. b) Número de trabajadores afectados. c) Tipo de empresa. El Reglamento establece la tabla de infracciones y sanciones, y otros criterios especiales para la graduación” (énfasis añadido).

En ese sentido, en el artículo 47 del RLGIT, se dispuso además de los criterios de graduación señalados en la LGIT, que la determinación de la sanción debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad según lo dispuesto por el artículo 246 numeral 3) del TUO de la LPAG14. Considerando ello, en la resolución de primera instancia, al momento de realizar la imposición de la sanción de multa se realizó el juicio valorativo respectivo y se aplican los artículos pertinentes del marco normativo establecido. Cabe indicar que los montos de las multas contenidas en la tabla del RLGIT son fijas y predeterminadas, sin que la autoridad sancionadora ni Intendencia puedan imponer o ajustar el monto de la multa a valor distinto. Por lo tanto, no es procedente el argumento de la impugnante en este extremo, ya que ni en la resolución impugnada ni en la de primera instancia, existe una omisión o vulneración al principio de razonabilidad y proporcionalidad, habiéndose fijado las sanciones aplicando lo previsto en los artículos 47° y 48° del RGLIT.

Finalmente, a título informativo se señala que, conforme fluye del expediente remitido, la multa subsistente como resultado del procedimiento administrativo sancionador sería la que corresponde a la siguiente infracción:

Cabe precisar que este detalle se provee a título informativo y cualquier error de hecho o de derecho durante la tramitación del expediente que resultara en un error, omisión o imprecisión en las materias, cantidad, conducta, tipificación legal, clasificación o cuantía, resulta de exclusiva responsabilidad de la Intendencia respectiva.