Cencosud Retail Perú S.A — Res. 287-2021

Antecedentes

1 Se verificó el cumplimiento sobre las siguientes materias: Formación e información sobre Seguridad y Salud en el Trabajo, Identificación de Peligros y Evaluación de Riesgos (IPER), Normas de Ergonomía. 20555195444 soft PAREDES MORALES Luis Gabriel FAU 20555195444 soft

remitió a la impugnante el Acta de Infracción y dio inició al procedimiento sancionador, otorgándose un plazo de quince (15) días hábiles para la presentación de los descargos.

- Una infracción MUY GRAVE a la labor inspectiva, por no cumplir con la medida inspectiva de requerimiento, de fecha 11 de mayo de 2016, tipificada en el numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT, ascendente a S/ 13,825.00.

i. La resolución apelada debe ser declarada nula por haber sido emitida en vulneración del derecho al debido procedimiento, pues no se han valorado los documentos presentados por CENCOSUD RETAIL PERÚ S.A. ii. La Resolución es nula porque vulnera el principio de tipicidad al sancionar por una infracción que no es aplicable al caso concreto. iii. La resolución de Sub Intendencia debe ser revocada pues los incumplimientos imputados no se verificaron en la realidad. iv. La resolución vulnera el principio de concurso de infracciones, al proponer cinco sanciones en contra de CENCOSUD RETAIL PERÚ S.A. por un mismo incumplimiento. v. La infracción por el incumplimiento de la medida de requerimiento es accesoria y debe ser desestimada.

i. Respecto de los estándares de seguridad y salud en el trabajo que debe contener el Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo (RISST), la autoridad de primera instancia si bien determinó que la inspeccionada exhibió el referido documento, este no contiene la estructura mínima exigida por ley; en ese sentido, la Intendencia tuvo a

2 Notificada a la inspeccionada el 28 de mayo de 2021.

la vista el documento denominado “Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo” de fecha 22 de diciembre de 2015, en cuyo título IV – Estándares de Seguridad y Salud en las Operaciones, no se identificó inicialmente los estándares referidos a las funciones de escaneado y empacado de productos, parte del servicio que brinda la inspeccionada en la tienda, revocando este extremo por considerar “que no está debidamente tipificado el incumplimiento referido a no tener el Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo, dejando a salvo el valor probatorio de los hechos constatados y el derecho que le corresponde a los trabajadores afectados”.

ii. Respecto de la obligación de formación e información en materia de seguridad y salud en el trabajo, verificada por los Inspectores actuantes y vinculada a las capacitaciones acerca de los peligros y riesgos a los que están expuestos los trabajadores relativas a los riesgos ergonómicos, si bien se verificó que el “Programa de Capacitación de Seguridad y Salud Ocupacional 2015” contiene en el Módulo I – 2015 Seguridad y Salud en el Trabajo, al tema de la ergonomía, entre otros, CENCOSUD RETAIL PERÚ S.A. no presentó registros de capacitaciones de cinco (05) trabajadores, subsistiendo el incumplimiento de la misma.

iii. Respecto de la responsabilidad por no identificar los peligros y evaluar los riesgos, la Intendencia identifica que la impugnante había cumplido con las conductas presuntamente omitidas, con excepción de la conducta 2 literales a) y b).

iv. Respecto de las disposiciones relacionadas a Ergonomía, la Intendencia señala que “la inspeccionada habría subsanado este extremo de la infracción, acreditando con el citado Informe; la metodología y ejecución de la evaluación de riesgos disergonómicos de acuerdo con lo establecido en la Resolución Ministerial N° 375-2008-TR, por lo que se revoca la misma” respecto de las conductas 1, 2 y 4 (Fundamentos 4.25, 4.28 y 4.29 de la resolución). Respecto de la conducta 3, esta mantiene sus efectos, dado que la información aportada refiere que “se suscriben a centros de trabajo distintos al inspeccionado”.

v. Respecto del concurso de infracciones, la Intendencia desestima los alegatos de CENCOSUD RETAIL PERÚ S.A., por considerar “que las conductas infractoras previamente precisadas son claramente disímiles entre sí y vulneran distintas normas sustantivas, las cuales han sido precisadas en los considerandos precedentes”.

vi. Respecto del incumplimiento de la medida inspectiva de requerimiento, a través del considerando 4.38 se señala que “la naturaleza jurídica de la medida inspectiva de requerimiento es la de ser una medida correctiva que tiene como objeto revertir los efectos de la ilegalidad de la conducta cometida por la inspeccionada de manera previa al inicio del procedimiento sancionador”, añadiendo que “la inspeccionada tiene la

carga de dar cumplimiento a lo ordenado en la medida inspectiva de requerimiento, caso contrario, su incumplimiento constituye infracción a la labor inspectiva”, por lo que confirma el extremo referido a la medida inspectiva de requerimiento extendida el 11 de mayo de 2016.

vii. Finalmente, la Intendencia revocó en parte la resolución apelada y adecuó la multa de acuerdo a los términos del siguiente cuadro:

Admisibilidad Y Análisis De Procedencia Del Recurso De Revisión

3 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), en adelante SUNAFIL, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.”

Ley, que, para el cumplimiento de sus fines, la SUNAFIL contará dentro de su estructura orgánica con un Tribunal de Fiscalización Laboral.

4“Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia. (…)” 5 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 6“Decreto Supremo N° 007-2013-TR, Reglamento de Organización y Funciones de SUNAFIL Artículo 15.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión.” 7“Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.”

interposición del recurso de revisión, constituyéndose en última instancia administrativa.

“La adecuada aplicación del ordenamiento jurídico sociolaboral al caso concreto y la uniformidad de los pronunciamientos del Sistema. Se sustenta en la inaplicación, así como en la aplicación o interpretación errónea de las normas de derecho laboral, o en el apartamiento inmotivado de los precedentes de observancia obligatoria del Tribunal.

El recurso de revisión se interpone contra las resoluciones de segunda instancia emitidas por autoridades del Sistema que no son de competencia nacional, que sancionan las infracciones muy graves previstas en el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2006- TR, y sus normas modificatorias”. (El énfasis es añadido).

8 Iniciándose el plazo el 31 de mayo de 2021.

Reglamento del Tribunal y en las normas antes citadas, corresponde analizar si se encuentra en alguna de las causales de improcedencia establecidas en el artículo 16° del mismo Reglamento del Tribunal.

“Artículo 16.- Improcedencia del recurso de revisión

El recurso de revisión será declarado improcedente cuanto:

a) El Tribunal carezca de competencia para resolverlo por tratarse de una materia distinta a las previstas en el artículo 14. b) Sea interpuesto fuera del plazo previsto en el artículo 13. c) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles y/o no acredite derecho o interés legítimo afectado. d) El acto impugnado sea un acto preparatorio o un acto confirmatorio de otro ya consentido”.

Análisis De Fundabilidad Del Recurso De Revisión

Inaplicación del numeral 10 del artículo 66 y del numeral 1.4 del artículo IV del TUO de la LPAG, señalando que se sanciona a la impugnante por las mismas infracciones en 21 procedimientos inspectivos

3.1.1.1 La impugnante señala que la Sub Intendencia de Actuación Inspectiva (SIAI) de la Intendencia de Lima Metropolitana imputó y sancionó a CENCOSUD RETAIL PERÚ S.A. en 21 procedimientos inspectivos sancionadores por las mismas infracciones. Ante ello, resalta que “pese a que son tiendas distintas todas pertenecen a la misma empresa, que tiene los mismos estándares para el cumplimiento de las normas y cuentan con los mismos documentos de gestión de riesgos, e incluso pertenecen por competencia territorial de la Intendencia de Lima Metropolitana”; por lo que a consideración de la impugnante la autoridad inspectiva “debió tomar en cuenta el tipo de infracción después de tener el panorama global de sus 21 Actas de Infracción”, citando al criterio normativo adoptado mediante Resolución de Superintendencia N° 110-2019-SUNAFIL referido a la infracción continuada (“la infracción continuada es aquella que se configura cuando se realizan distintas conductas (pluralidad de acciones), siendo cada una de ellas una infracción independiente, pero se considera como única infracción, siempre y cuando conformen un proceso unitario y homogéneo de acción”).

Inaplicación del numeral 10 del artículo 248 y del numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG por la supuesta vulneración de los Principios de Culpabilidad y del Debido Procedimiento al momento de emitir la medida inspectiva de requerimiento

3.1.1.2 La impugnante refiere que la Resolución de Intendencia no ha valorado el “INFORME TÉCNICO ERGONÓMICO SOBRE LAS SILLAS QUE USAN EL PERSONAL DE CAJA DE LAS TIENDAS WONG” realizada a las sillas de las cajas de las tiendas Wong ubicadas en las

sedes de Breña, Rímac e Independencia por considerar que “es de centros de trabajo distintos al inspeccionado”, según lo descrito en el punto 4.29 de la resolución impugnada, desconociendo que “las conclusiones son replicables en todos los centros porque cuentan con sillas ergonómicas con las mismas características”.

3.1.1.3 Por ello, alega que no se garantizó el debido procedimiento al no aplicarse el principio de presunción de inocencia y presunción de licitud, ni se aplicó la responsabilidad subjetiva, toda vez que no existe dolo ni culpa por parte de CENCOSUD RETAIL PERÚ S.A., pues cumplió todas las obligaciones en materia de ergonomía.

Inaplicación de los 51 de la LGIT y 252.2 del TUO de la LPAG, señalando que el procedimiento inspectivo debe ser declarado nulo por cuando operó el plazo de prescripción de cuatro (04) años

3.1.1.4 La impugnante sostiene el cómputo de inicio del plazo de prescripción del caso de autos es el 31 de diciembre de 2008, fecha en la que se aprobó la Resolución Ministerial N° 375-2008-TR, añadiendo que “desde la fecha en que se cometió la infracción hasta la fecha en que se determinó la presunta existencia de una infracción mediante la notificación de la resolución de Intendencia, habrían (sic) pasado más de 4 años”.

Aplicación errónea del artículo 14 de la LGIT, sosteniendo que no debió de emitirse la medida inspectiva de requerimiento, por cuando CENCOSUD RETAIL PERÚ S.A. cumplió con acreditar el cumplimiento de las obligaciones en temas de seguridad y salud en el trabajo.

3.1.1.5 La impugnante señala que “la medida inspectiva de requerimiento sólo puede ser adoptada y emitida en el escenario en el que, concluidas las actuaciones inspectivas de investigación, el Inspector de Trabajo tenga la certeza de estar frente a un incumplimiento de naturaleza subsanable”, siendo un requisito que se compruebe “fehacientemente que el empleador ha omitido el cumplimiento de una obligación legal”.

3.1.1.6 En ese sentido, la medida inspectiva de requerimiento adolece de vicios al no haberse vulnerado la Resolución Ministerial N° 375-2008-TR según lo evidenciado en otras inspecciones sobre la materia (citando las Órdenes de Inspección N° 5810-2016 y 5831- 2016), así como lo indicado en el Informe Técnico Especializado elaborado por un especialista en ergonomía. La impugnante señala que -por el contrario- los Inspectores no consignaron ninguna prueba fotográfica que permita acreditar que las sillas carecían de las supuestas características imputadas, a fin de “desvirtuar la presunción de inocencia de la Empresa y acreditar fehacientemente dichos incumplimientos”, en clara contradicción al numeral 7.5.1 de la Directiva N° 002-2016-SUNAFIL/INII, que establece que los inspectores “deben de tomar muestra fotográfica cuando sea necesario y, en

este caso, la toma de esa muestra era más que necesaria pues lo que se cuestiona es las características de las sillas al momento de la inspección”.

3.1.1.7 Añade que CENCOSUD RETAIL PERÚ S.A. cumplió con capacitar al personal de caja llevando a cabo dos Programas de Capacitación durante los años 2015 (5 módulos)y 2016 (4 módulos), según documentación remitida y que -de acuerdo con lo indicado por la impugnante- no ha sido debidamente valorada por la Intendencia, así como con realizar todas las actividades de prevención necesarias según los resultados de la Identificación de Peligros y Evaluación de Riesgos, al punto que la propia Intendencia resolvió desestimar las observaciones realizadas por las instancias anteriores respecto de la mayoría de los incumplimientos.

3.1.1.8 En esa línea, señala que “en tres procedimientos idénticos iniciados contra la empresa sobre las mismas materias fiscalizadas mediante Órdenes de Inspección N° 5803-2016, 5822-2016 y 5836-2016, la Sub Intendencia de Resolución 2 reconoce expresamente que las observaciones realizadas por los Inspectores referentes a los ‘Valores Recomendados para la Posición de Segmentos Corporales’ carecen de sustento jurídico por lo que resuelven NO ACOGER la propuesta de multa”.

Inaplicación de los numerales 1.7 del artículo IV y 9 del artículo 248 del TUO de la LPAG, así como del numeral 16 del artículo 2 de la LGIT, al momento de emitirse la medida inspectiva de requerimiento.

3.1.1.9 La impugnante reitera que, a través del procedimiento administrativo sancionador, la SUNAFIL “ha sentado desde nuestro análisis una posición arbitraria en contra de la Empresa (…) sin tomar en cuenta el derecho de los administrados a la moderación de los actos de gravamen, sin tomar en cuenta los medios probatorios presentados dentro del procedimiento y sin tomar en cuenta la prescripción de las infracciones”, sancionando de manera arbitraria a la Empresa.

3.1.1.10 Así, añade que se han vulnerado “los principios de: i) veracidad (numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar y en el inciso 51.1 del artículo 51 del TUO de la LPAG, ii) presunción de licitud (numeral 9 del artículo 248 del TUO de la LPAG), iii) objetividad (numeral 16 del artículo 220 de la LGIT)”.

3.1.1.11 Finalmente, solicita el uso de la palabra en virtud del numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar y el numeral 3 del artículo 177 del TUO de la LPAG, en ejercicio del derecho a la contradicción y a la defensa.

3.2.2.1 Sobre lo argumentado en el recurso de revisión, resulta apropiado señalar que el TUO de la LPAG, recoge en el inciso 5 de su artículo 248°, el Principio de Retroactividad Benigna, según el cual, las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición.

3.2.2.2 El Decreto Supremo N° 015-2017-TR, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 06 de agosto de 2017, modificó el artículo 51° del RLGIT, indicándose que la facultad de la autoridad inspectiva para determinar la existencia de infracciones prescribe, ya no a los cinco (5) años como antes estaba previsto, sino a los cuatro (4) años, y que esta determinación se realiza conforme a lo dispuesto en el artículo 252° del TUO de la LPAG9.

9 Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Artículo 252.- Prescripción 252.1 La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. En caso ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribirá a los cuatro (4) años. 252.2 EI cómputo del plazo de prescripción de la facultad para determinar la existencia de infracciones comenzará a partir del día en que la infracción se hubiera cometido en el caso de las infracciones instantáneas o infracciones instantáneas de efectos permanentes, desde el día que se realizó la última acción constitutiva de la infracción en el caso de infracciones continuadas, o desde el día en que la acción cesó en el caso de las infracciones permanentes. EI cómputo del plazo de prescripción sólo se suspende con la iniciación del procedimiento sancionador a través de la notificación al administrado de los hechos constitutivos de infracción que les sean imputados a título de cargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 255, inciso 3. Dicho cómputo deberá reanudarse inmediatamente si el trámite del procedimiento sancionador se mantuviera paralizado por más de veinticinco (25) días hábiles, por causa no imputable al administrado.

3.2.2.3 Posteriormente, mediante Resolución de Superintendencia N° 218-2017-SUNAFIL, de fecha 31 de octubre de 2017, se aprueban los criterios normativos adoptados por el "Grupo de Trabajo de Análisis de Criterios en materia legal aplicables al Sistema lnspectivo", entre los cuales se encuentra el criterio sobre prescripción administrativa:

TEMA VOTACIÓN ACUERDO La prescripción administrativa UNANIMIDAD El plazo de prescripción de cuatro (4) años para determinar la existencia de infracciones en materia sociolaboral, es aplicable para todos los hechos constitutivos de infracción, incluso si ocurrieron antes del 16 de marzo de 2017.

3.2.2.4 En atención al principio de retroactividad benigna y considerando que, actualmente, tal como lo establece el numeral 252.3 del artículo 252° del TUO de la LPAG, la autoridad debe evaluar de oficio la prescripción, asimismo, los administrados pueden plantear la prescripción por vía de defensa y la autoridad debe resolverla sin más trámite que la constatación de los plazos, por lo que corresponde en primer término, que esta Sala analice si al momento en que se emitió la Resolución de Sub Intendencia N° 249-2019-SUNAFIL/ILM/SIRE5, esto es al 12 de marzo de 2019, notificada el 03 de abril de 2019, habría prescrito el plazo que tenía la autoridad de primera instancia para determinar cómo infracciones los incumplimientos constatados en la etapa inspectiva, el cual es de cuatro (4) años máximo, para lo cual se debe tener en cuenta las reglas de cómputo previstas en el numeral 252.2 del artículo 252° del TUO de la LPAG (sobre el inicio, la suspensión y la reanudación del plazo de prescripción).

3.2.2.5 Cabe tener en cuenta además que mediante Resolución de Superintendencia N° 110- 2019- SUNAFIL de fecha 15 de marzo de 2019, se han aprobado los criterios normativos adoptados por el "Comité de Criterios en materia legal aplicables al Sistema de Inspección del Trabajo de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL", donde se indica respecto al cómputo del plazo de prescripción lo siguiente:

"A efectos de determinar el dies a quo, es fundamental efectuar un análisis caso por caso para distinguir las diversas clases de infracción, para lo cual será necesario

acudir a la norma que prevé la conducta infractora y examinar la acción o acciones concretas que se tipifican como ilícito administrativo, para precisar en qué momento se consuma la infracción y se inicia el cómputo de la prescripción. 1) La infracción instantánea se consuma con la conducta misma, sin que la situación ilícita sea permanente o duradera en el tiempo. Por lo tanto, el plazo de prescripción empieza a computarse desde la consumación de la infracción, esto es, desde la realización de la conducta infractora. 2) La infracción instantánea con efectos permanentes es aquella que, asimismo, se consuma en el mismo acto, pero produce un estado de cosas antijurídico permanente. En este caso, el plazo de prescripción se inicia desde que se ha consumado la infracción, esto es, desde que se ha creado la situación antijurídica. 3) La infracción continuada es aquella que se configura cuando se realizan distintas conductas (pluralidad de acciones), siendo cada una de ellas una infracción independiente, pero se considera como una única infracción, siempre y cuando conformen un proceso unitario y homogéneo de acción. En este caso, el plazo de prescripción empieza a computarse desde que se lleva a cabo la última acción constitutiva de la infracción. 4) La infracción permanente es aquella que se caracteriza porque la acción infractora crea una situación antijurídica que se prolonga en el tiempo, es decir, la conducta misma se sigue consumando hasta que el autor decide abandonarla. De igual forma como sucede en las infracciones continuadas, el plazo de prescripción empieza a computarse desde que ha cesado la situación antijurídica, toda vez que es el momento en que se ha consumado la infracción (y no mientras dicha conducta se mantiene)".

3.2.2.6 En ese sentido, para determinar la prescripción de la infracción en materia de relaciones laborales en el presente caso, el cómputo del plazo debe efectuarse a partir de la fecha en que las infracciones se hubieran cometido y el plazo de prescripción se hubiese iniciado. A consideración de esta Sala, la infracción derivada del incumplimiento de la medida de requerimiento se configuró el 17 de mayo de 2016, fecha de término dictada por los inspectores y que coincide con la fecha de elaboración del Acta de Infracción, no siendo pertinente el análisis de la configuración de las infracciones GRAVES, frente a las cuales ya se agotó la vía administrativa.

3.2.2.7 Así las cosas, desde la fecha antes dicha (consumación del hecho infractor en materia de labor inspectiva), hasta la notificación de la resolución de sanción (Resolución de Sub Intendencia N° 249-2019-SUNAFIL/ILM/SIRE5), el 03 de abril de 2019, se tiene que en el procedimiento administrativo sancionador se ha desarrollado un plazo de dos (02) años, diez (10) meses y diecisiete (17) días, es decir, dentro del plazo de

prescripción antes precisado, por lo que no corresponde acoger lo solicitado por CENCOSUD RETAIL PERÚ S.A. en este extremo.

3.2.3.1 Sobre el particular, en el ejercicio de la labor inspectiva, los inspectores de trabajo se encuentran facultados a realizar sus labores orientadas a la vigilancia y exigencia del cumplimiento del ordenamiento sociolaboral y de seguridad y salud en el trabajo, por lo que, pueden adoptar acciones orientadas a ello, entre las que se encuentra la emisión de medidas inspectivas de requerimiento.

3.2.3.2 Al respecto, el artículo 14 de la LGIT, establece:

“Las medidas inspectivas de advertencia y requerimiento se reflejarán por escrito en la forma y modelo oficial que se determine reglamentariamente, debiendo notificarse al sujeto inspeccionado a la finalización de las actuaciones de investigación o con posterioridad a las mismas. Cuando el inspector actuante compruebe la existencia de una infracción al ordenamiento jurídico sociolaboral, requerirá al sujeto responsable de su comisión la adopción, en un plazo determinado, de las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las disposiciones vulneradas. En particular y en materia de prevención de riesgos laborales, requerirá que se lleven a cabo las modificaciones necesarias en las instalaciones, en el montaje o en los métodos de trabajo para garantizar el derecho a la seguridad y salud de los trabajadores. Los requerimientos que se practiquen se entienden siempre sin perjuicio de la posible extensión de acta de infracción y de la sanción que, en su caso, pueda imponerse”. (El énfasis es añadido).

3.2.3.3 En similar sentido, el artículo 17 del RLGIT, establece en su numeral 17.2:

“Si en el desarrollo de las actuaciones de investigación o comprobatorias se advierte la comisión de infracciones, los inspectores del trabajo emiten medidas de advertencia, requerimiento, cierre temporal del área de una unidad económica o de una unidad económica, paralización o prohibición de trabajos o tareas, según corresponda, a fin de garantizar el cumplimiento de las normas objeto de fiscalización”. (El énfasis es añadido).

3.2.3.4 Como se evidencia de las normas acotadas, la naturaleza jurídica de la medida inspectiva de requerimiento es la de ser una medida correctiva que tiene como objeto revertir los efectos de la ilegalidad de la conducta cometida por el inspeccionado de manera previa al inicio del procedimiento sancionador.

3.2.3.5 En tal sentido, corresponde analizar si en uso de dicha facultad, los inspectores comisionados extendieron la medida inspectiva de requerimiento en consideración al presupuesto principal contenido en el artículo 14 de la LGIT y numeral 17.2 del artículo 17 del RLGIT, referente a la comprobación de la existencia de infracción al ordenamiento jurídico sociolaboral al momento de emitir dicho requerimiento. De lo contrario, se estaría incurriendo en una violación del principio de legalidad10.

3.2.3.6 De las actuaciones realizadas se evidencia que los inspectores comisionados emitieron la medida de requerimiento de fecha 11 de mayo de 201611, con la finalidad de que la impugnante cumpla con acreditar: i) Contar con el Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo, conforme a Ley, debiendo acreditar los estándares de seguridad y salud en las operaciones a las labores de Atención al público y cajeros; ii) Deberá acreditar el cumplimiento de la Norma Básica de Ergonomía, aprobada por Resolución Ministerial N° 375-2008-TR y la implementación de acciones a favor de la prevención y protección frente a los factores de riesgo disergonómico en los siguientes alcances a) Acreditar que mantiene la organización de trabajo y los equipos de trabajo adecuados al puesto de las Cajeras, pues el personal no cuenta con asientos y sillas de trabajo que cumplan los requisitos mínimos establecidos por la normatividad vigente en ergonomía (seguridad y confort) siendo los afectados el personal indicado en la relación adjunta, b) Acreditar las medidas que establezcan la alternancia de las posturas de trabajo de pie y sentada durante toda la jornada de trabajo, para que un tiempo el trabajador se encuentre de pie y otro sentado, así como c) Acreditar la metodología utilizada para la evaluación de riesgos disergonómicos y la ejecución de la evaluación de riesgos disergonómicos para el puesto de trabajo; iii) Deberá acreditar haber brindado Formación e Información en seguridad y salud en el trabajo respecto de las funciones específicas en los puestos de trabajo atención al público y cajero y sobre los riesgos específicos a que están expuestos los trabajadores en su puesto de trabajo en relación a la norma ergonómica; iv) Acreditar haber realizado la identificación de peligros y evaluación de riesgos de acuerdo al puesto de trabajo y la labor realizada por los trabajadores afectados; Para el cumplimiento de las mismas, otorgaron un plazo de tres (03) días hábiles, bajo apercibimiento de multa por infracción a la labor inspectiva, en caso de incumplimiento.

10 Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado mediante Decreto Supremo N° 00-2019-JUS Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias” (….) 11 Véase folio 139 y siguientes del expediente inspectivo

3.2.3.7 Mediante constancia de actuación inspectiva de investigación de fecha 17 de mayo de 201612, la impugnante solicitó se tenga por cumplidas las obligaciones referidas en la medida de requerimiento. Para dicho efecto, adjuntó una copia del Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo, Actas de Reunión Extraordinaria del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, Procedimiento de Ergonomía de Caja, Medidas Preventivas del Puesto de Trabajo, entre otros documentos.

A) Sobre el Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo

3.2.3.8 Al respecto, en consideración a la medida de requerimiento emitida, así como al descargo y documentos que se adjuntan a la misma, es oportuno señalar que, en el considerando sexto del Acta de Infracción, se señaló:

3.2.3.9 En tal sentido, debe señalarse que es necesario que el inspector comisionado compruebe la existencia de una infracción al ordenamiento jurídico sociolaboral, antes de emitir la medida de requerimiento. En el presente caso, se evidencia que la impugnante contaba con el respectivo Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo, al momento de la emisión de la medida de requerimiento. Por el contrario, este extremo de la sanción fue revocado por la Intendencia, por considerar que se produjo un error en la tipificación de la sanción propuesta por los inspectores comisionados.

3.2.3.10 Por tanto, no correspondía emitir la medida inspectiva de requerimiento por dicho supuesto, por lo que su emisión vulnera el principio de legalidad13, pues fue emitida en contravención de lo previsto en el artículo 14° de la LGIT y numeral 17.2 del

12 Véase folio 165 del expediente inspectivo. 13 TUO de la LPAG, artículo IV. 1.1. Principio de legalidad. - Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

artículo 17 del RLGIT, al no haberse acreditado fehacientemente la existencia de dicha infracción que respalde su emisión.

B) Sobre la Identificación de Peligros y Riesgos

3.2.3.11 Sobre el particular, en el cuarto hecho verificado del Acta de Infracción, se señaló:

3.2.3.12 Sin embargo, como lo precisó posteriormente la Resolución de Intendencia en el considerando 4.16, 4.17 y siguientes, de la revisión de la Matriz de Identificación de Peligros, Evaluación y Control de Riesgos (fojas 43 a 53 del expediente inspectivo) se advierte que si se identifica el peligro “trabajo sentado” y los riesgos que conlleva esta.

3.2.3.13 Por tanto, al no haberse incurrido en la infracción imputada, tampoco correspondía emitir la medida inspectiva de requerimiento por dicho supuesto, en términos similares a los señalados en el punto precedente.

C) Sobre la implementación de sillas ergonómicas

3.2.3.14 Debe recordarse que solo es materia de pronunciamiento por parte de este Tribunal lo que concierne a la falta Muy Grave imputada, por incumplimiento a la labor inspectiva. Respecto a esta infracción, al ser calificada como Grave, no es materia de pronunciamiento por parte de este Tribunal. Sin embargo, solo para efectos de la medida de requerimiento, al tener ésta carácter unitario, se considera lo expuesto en el recurso de revisión, referido a la uniformidad de estas sillas en todas las tiendas y en la inexistencia de infracciones en los procedimientos inspectivos señalados por la impugnante.

3.2.3.15 Es importante tener en consideración que el TUO de la LPAG establece el carácter vinculante con respecto a todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los procedimientos especiales, no pudiéndose imponer “condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en la presente Ley” 14; así, el criterio de supletoriedad que caracterizaba la redacción inicial de la Ley N° 27444 fue dejado de lado por el legislador, a favor de un criterio unificador o regulador, encontrándose los procedimientos especiales sujetos a los alcances de esta Ley, y a los principios que esta contiene, establecidos en el artículo IV del Título Preliminar.

3.2.3.16 En esa misma línea argumentativa es importante tener en cuenta también que según el numeral 247.2 del artículo 247 del TUO de la LPAG15, las disposiciones allí contenidas16 son aplicables con carácter supletorio a todos los procedimientos establecidos en leyes especiales y, por ende, al procedimiento administrativo sancionador laboral.

3.2.3.17 Por tanto, teniendo en cuenta que el requerimiento tiene un carácter unitario y que el administrado no puede elegir cumplir sólo alguna o algunas de las órdenes impartidas, sino la totalidad de las mismas, en el caso que alguna de ellas no respete el principio de legalidad17, el administrado tiene derecho a resistirse al requerimiento por ser violatorio del artículo 14 de la LGIT y numeral 17.2 del artículo 17 del RLGIT. En consecuencia, por las consideraciones señaladas, la impugnante no se encontraba obligada a cumplir con la medida de requerimiento, porque no respetaba el principio de legalidad, no habiendo, por tanto, incurrido en la infracción a la labor inspectiva imputada.

14 Numeral 2 del artículo II del Título Preliminar del TUO de la LPAG. 15 TUO de la LPAG, “Artículo 247.- Ámbito de aplicación de este capítulo (…) 247.2 Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a todos los procedimientos establecidos en leyes especiales, incluyendo los tributarios, los que deben observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 248, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador. Los procedimientos especiales no pueden imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo. (…)” 16 Dentro del Capítulo III (Procedimiento Sancionador) del Título IV (Del procedimiento trilateral, del procedimiento sancionador y la actividad administrativa de fiscalización). 17 TUO de la LPAG, artículo IV. 1.1. Principio de legalidad. - Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

3.2.4.1 Sobre el particular, el TUO de LPAG establece “la autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. La autoridad administrativa no puede actuar contra sus propios actos, salvo los supuestos de revisión de oficio contemplados en la presente Ley. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procedimental”18. (El énfasis es añadido).

3.2.4.2 Del mismo modo, el artículo 15 numeral 15.1 de la LGIT, establece “que durante el desarrollo de las actuaciones inspectivas los empleadores, los trabajadores y los representantes de ambos, así como los demás sujetos obligados al cumplimiento de las normas sociolaborales, prestarán la colaboración que precisen los inspectores del trabajo para el adecuado ejercicio de las funciones encomendadas, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 9 de la Ley”.

3.2.4.3 Lo anterior es concordante con el artículo 3619 de la misma norma que establece que las acciones u omisiones de los sujetos obligados, contrarias al deber de colaboración de los sujetos inspeccionados, constituyen infracción a la labor inspectiva.

3.2.4.4 De esta forma se desprende que la inspeccionada, en atención a la medida de inspectiva de requerimiento, presentó en el plazo otorgado por el inspector comisionado, documentación con las cuales señala haber cumplido con sus obligaciones sociolaborales referente a lo contemplado en la medida inspectiva de requerimiento.

18 TUO de la LPAG, artículo IV. Numeral 1.8. 19 LGIT: Artículo 36.- Infracciones a la labor inspectiva: Son infracciones a la labor inspectiva las acciones u omisiones de los sujetos obligados, sus representantes, personas dependientes o de su ámbito organizativo, sean o no trabajadores, contrarias al deber de colaboración de los sujetos inspeccionados por los Supervisores Inspectores, Inspectores del Trabajo o Inspectores Auxiliares, establecidas en la presente Ley y su Reglamento. Tales infracciones pueden consistir en: 1. La negativa injustificada o el impedimento a que se realice una inspección en un centro de trabajo o en determinadas áreas del mismo, efectuado por el empleador, su representante o dependientes, trabajadores o no de la empresa, por órdenes o directivas de aquél. El impedimento puede ser directo o indirecto, perjudicando o dilatando la labor del Inspector del Trabajo de manera tal que no permita el cumplimiento de la fiscalización, o negándose a prestarle el apoyo necesario. Constituye acto de obstrucción, obstaculizar la participación del trabajador o su representante o de los trabajadores o la organización sindical. 2. El abandono de la diligencia inspectiva, que se produce cuando alguna de las partes, luego de iniciada ésta, deja el lugar de la diligencia. 3. La inasistencia a la diligencia, cuando las partes hayan sido debidamente citadas, por el Inspector del Trabajo o la Autoridad Administrativa de Trabajo y éstas no concurren.

3.2.4.5 En tal sentido, verificadas las actuaciones inspectivas realizadas, no se ha evidenciado por parte de la impugnante intención de no colaborar con las mismas, pues a lo largo del procedimiento ha cumplido con presentar documentación con la finalidad de acreditar el cumplimiento de sus obligaciones.

3.2.4.6 Por las consideraciones antedichas, corresponde acoger el recurso de revisión.

3.2.5.1 Al respecto, el artículo 248 del TUO de la LPAG, establece:

Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 6. Concurso de Infracciones. - Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.

3.2.5.2 Además, el artículo 48-A del RLGIT, referido al concurso de infracciones, establece “que cuando una misma acción u omisión del empleador constituya más de una infracción prevista por dicho reglamento, se aplica la sanción establecida para la infracción de mayor gravedad”.

3.2.5.3 Ahora bien, cabe indicar que las conductas que han configurado las infracciones imputadas a la inspeccionada son diferentes, pues las infracciones graves, se refieren a la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo (incumplimiento de las normas en materia de seguridad y salud en el trabajo referente a ergonomía, así como la imputación por incumplimiento a la normativa de seguridad y salud en el trabajo sobre formación e información de los trabajadores), mientras que la otra infracción, se refiere a no cumplir con la medida inspectiva de requerimiento de fecha 11 de mayo de 2016, que se adopta para garantizar el cumplimiento de las normas sociolaborales.

3.2.5.4 Por las consideraciones antedichas, no cabe acoger este extremo del recurso de revisión.

3.2.6.1 Sobre el particular, el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, reconoce a los administrados el goce de los derechos y garantías del debido

procedimiento administrativo, que comprende de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten20. (El énfasis es añadido).

3.2.6.2 Al respecto, el Tribunal Constitucional Peruano en la sentencia recaída en el expediente Nº 01147-2012-PA/TC, en sus fundamentos décimo sexto y décimo octavo señala que:

“Décimo Sexto.- De igual manera este Tribunal en constante jurisprudencia ha precisado que el derecho a no quedar en estado de indefensión se conculca cuando a los titulares de los derechos e intereses legítimos se les impide ejercer los medios legales suficientes para su defensa; pero no cualquier imposibilidad de ejercer estos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el contenido constitucionalmente protegido del derecho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo. Este hecho se produce cuando al justiciable se le impide, de modo injustificado argumentar a favor de sus derechos e intereses legítimos (Exp. N.º 0582-2006-PA/TC; Exp. N.º 5175-2007-HC/TC, entre otros)".

“Décimo Octavo.- Sobre el particular es importante precisar que el recurrente cuestiona el hecho de que se le haya privado o impedido ejercer su derecho de defensa por medio del informe oral; sin embargo, ello no constituye una vulneración de este derecho constitucional toda vez que no significó un impedimento para el ejercicio del derecho de defensa del recurrente, ya que este Colegiado en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado a este respecto manifestando que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorios del derecho de defensa la imposibilidad del informe oral; dado que el accionante ha podido presentar sus

20 Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS “Artículo IV.-Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.2. Principio del debido procedimiento. - Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten.

alegatos por escrito a fin de sustentar su impugnación. En consecuencia, no se ha producido vulneración alguna del derecho constitucional de defensa del recurrente".

3.2.6.3 En similar sentido, el Tribunal Constitucional en la resolución recaída en el Expediente N° 00789-2018-PHC/TC, en el literal d) del fundamento 9 señala que:

“No resulta vulneratorio del derecho de defensa, la imposibilidad de realizar el informe oral, siempre que el interesado haya tenido la oportunidad de ejercer el derecho de defensa por escrito a través de un informe”.

3.2.6.4 Ahora bien, los informes orales se sujetan a las particularidades de cada expediente, esto es, “cuando corresponda”, sin que ello implique una denegatoria arbitraria, sino que se analice cuáles son los posibles efectos de la aplicación de la oralidad en el mismo, esto es si pueden agilizar el procedimiento o facilitar el entendimiento del caso debido a su complejidad, entre otras razones.

3.2.6.5 Así tenemos que, el Tribunal puede prescindir del informe oral, sin que ello constituya vulneración de derechos de los administrados, debido a que estos han podido presentar sus argumentos por escrito, así como todo documento u otro instrumento de prueba, que les haya permitido fundamentar sus actos y/o pronunciamientos.

3.2.6.6 En ese entendido, este colegiado considera que cuenta con elementos de juicio suficientes para poder resolver el presente recurso, por lo que no considera pertinente llevar a cabo el informe oral solicitado por la impugnante.

Resultado Del Análisis Realizado

POR TANTO

Por las consideraciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley N° 29981 – Ley que crea la SUNAFIL, el artículo 41 de la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, los artículos 15 y 17 del Decreto Supremo N° 007-2013-TR – Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL y sus modificatorias, y los artículos 2, 3 y 17 del Decreto Supremo N° 004-2017-TR – Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral,

SE RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar FUNDADO EN PARTE el recurso de revisión interpuesto por CENCOSUD RETAIL PERÚ S.A., en contra de la Resolución de Intendencia N° 821-2021-SUNAFIL/ILM, de fecha 26 de mayo de 2021, emitida por la Intendencia Lima Metropolitana dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente N° 2855-2016-SUNAFIL/ILM/SIRE5, por los fundamentos expuestos en la presente resolución.

SEGUNDO.- REVOCAR la Resolución de Intendencia N° 821-2021-SUNAFIL/ILM en el extremo referente a la sanción impuesta por incumplimiento a la labor inspectiva, tipificada en el numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT, dejando sin efecto la multa impuesta por dicha infracción.

TERCERO.- Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye última instancia administrativa.

CUARTO.- Notificar la presente resolución a CENCOSUD RETAIL PERÚ S.A. y a la Intendencia de Lima Metropolitana, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO.- Devolver los actuados a la Intendencia de Lima Metropolitana.

SEXTO.- Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil).

Documento firmado digitalmente

Documento firmado digitalmente Luis Erwin Mendoza Legoas

Desirée Bianca Orsini Wisotzki Presidente

Documento Firmado Digitalmente Luis Gabriel Paredes Morales