Tecsur S.A — Res. 45-2022

Antecedentes

1 Se verificó el cumplimiento sobre las siguientes materias: Accidentes de trabajo/incidentes; Gestión interna de seguridad y salud en el trabajo (registro de accidente de trabajo e incidentes). 20555195444 soft PACHECO ZERGA Luz Imelda FAU 20555195444 soft

- Una infracción MUY GRAVE en materia de seguridad y salud en el trabajo, por no cumplir con sus obligaciones en materia de sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo – vigilancia del cumplimiento de la normatividad vigente-; lo que ocasionó el accidente de trabajo del señor Lucas Gutiérrez Chipana, tipificada en el numeral 28.10 del artículo 28 del RLGIT, multa ascendente S/ 9,450.00.

- Una infracción MUY GRAVE a la labor inspectiva, por el incumplimiento de la medida inspectiva de requerimiento de fecha 09 de abril de 2019, tipificada en el numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT, con una multa ascendente a S/ 9,450.00.

i. La resolución de Sub Intendencia N° 659-2020-SUNAFIL/ILM/SIRE3 es una réplica del Informe Final, en cuanto a los argumentos de fondo, no aborda aspectos sustanciales relacionados a la causa del accidente.

ii. Se extiende la aplicación del artículo 68 de la Ley N° 29783 (en adelante, la LSST), sin contar con justificación fáctica, debido a que dicha norma señala que la responsabilidad recae en quien ostenta el control o administración en el espacio de trabajo y cuyos trabajadores realizan labores conjuntamente con el personal de otras empresas. Así, el artículo 103 de la LSST establece que la responsabilidad administrativa la asume la entidad empleadora principal. En ese sentido, la sola vinculación contractual con la contratista no hace responsable a la inspeccionada de sus incumplimientos, más aún cuando no era la empresa principal. Asimismo, debe considerarse que hay otra empresa involucrada, y que el lugar donde ocurrió el evento fue en la vía pública.

iii. Se vulnera el principio de verdad material afectando el derecho de defensa, no basta que sólo haya ocurrido un accidente para imputar la responsabilidad de quien no ha participado en el evento. La autoridad no ha evaluado el tipo de labores que realizaba el trabajador el día del evento ni se ha verificado de manera objetiva a qué tipo de riesgos se encontraba expuesto en el lugar donde ocurrió el accidente, y el ámbito en el que se desarrollaban las labores del 17 de abril de 2017, no teniendo ningún sustento legal, ya que no se ha realizado la verificación objetiva del cumplimiento de la vigilancia efectuada por la inspeccionada respecto a las labores que realizaba la contratista el día de los hechos, las cuales solo se orientaban a la excavación de una zanja en la vía pública y no a actividades de corte eléctrico. La desconoce los alcances de la actividad realizada el día del accidente, y más aún los aspectos técnicos relacionados al tratamiento de las fuentes de energía, cables de media y baja tensión,

entre otros, de modo que no es posible concluir que la medida en cuestión (aislamiento de partes energizadas) era prioritaria para prever el accidente.

iv. Se infringen los principios de licitud y causalidad al atribuirle conductas que corresponden a otro administrado, vulnerándose también la presunción de inocencia, en el sentido que se le involucra en hechos que no le corresponde asumir, a pesar de haber demostrado el cumplimiento de las obligaciones que establece la LSST y su Reglamento, en el marco de la relación contractual con la contratista. Pese a no estar involucrada la inspeccionada directamente en los hechos, la empresa presentó durante la investigación todo tipo de documentos que acreditaban la supervisión y vigilancia efectuada con relación a su contratista respecto de las medidas de seguridad y salud ocupacional: registros de capacitación, requerimientos, procedimientos de trabajo, etc.

v. Existe una responsabilidad del propio trabajador en los hechos, toda vez que tiene el deber fundamental de no exponer su propia vida al peligro. En este caso, las inspectoras reconocieron que el día de los hechos el señor Lucas Gutiérrez Chipana verificó la existencia de cables eléctricos y, pese a ello, los impactó con la herramienta de trabajo, en lugar de comunicar esta situación a su jefe inmediato o supervisor. Un comportamiento de esta naturaleza transgrede todas las medidas de prevención adoptadas, siendo determinante para la ocurrencia del accidente.

vi. Se señala que, los defectos del Acta de Infracción son solo "errores formales", mientras que un error involuntario referido a una disposición legal derogada en el IPER de una empresa distinta a la de la impugnada es determinante para la ocurrencia de un accidente.

vii. En el punto 23 de la resolución de Sub Intendencia N° 659-2020-SUNAFIL/ILM/SIRE3, se señala que el IPER debiera haber sido efectuado en función a la guía aprobada por la Resolución Ministerial N° 050-2013-TR; sin embargo, una guía no es un documento normativo obligatorio a seguir. La misma norma indica que este documento no es obligatorio, sino que se trata de una recomendación u orientación para la elaboración de tal documento.

viii. El contenido mínimo que señala la Resolución Ministerial N° 050-2013-TR respecto del registro de accidentes de trabajo no es aquel que a la autoridad le parece, o aquel que consideran como causas del accidente; sino lo que realmente corresponde en función al método de identificación de causas utilizado por la empresa, el cual fue demostrado durante las investigaciones.

ix. Con relación a la declaración del accidentado en el registro de accidentes de trabajo, se señala que el señor Lucas Gutiérrez Chipana no es su trabajador; por lo que la

obligación de recabar su declaración no le corresponde, sino a su contratista. Asimismo, se tiene conocimiento de que el trabajador se encontraba con descanso médico; por lo que existió una causa justificada para que no brinde su declaración respecto de los hechos. Además, después de ello, el trabajador se habría negado a hacerlo. Por tanto, no es posible efectuar una imputación en base a esta situación, porque ello supondría que la responsabilidad de tener un registro de accidentes de trabajo conforme a ley depende de la voluntad de un trabajador (inclusive ajeno a la inspeccionada) a fin de brindar su declaración sobre los hechos. Una interpretación de este tipo afectaría el principio de causalidad.

x. No existe ninguna justificación para requerirles el cumplimiento de la exigencia de tener un registro de accidentes de trabajo y, por ende, deberá dejarse sin efecto.

Del accidente de trabajo i. Conforme al numeral 4.6 de los Hechos Constatados en el Acta de Infracción, las investigaciones realizadas sobre el cumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo han girado en torno al accidente de trabajo sufrido por el señor Lucas Gutiérrez Chipana, ocurrido el 17 de abril de 2017, a las 17:05 horas, en circunstancias en que el señor Lucas Gutiérrez se encontraba realizando la labor de excavación/apertura de zanja, para un posterior tendido de cable de media tensión, cuando con una lampa ocasiona la afectación de un cable existente de 22.9 Kv, provocando un relámpago de arco, que lo empuja a una distancia aproximada de un metro de la zanja hasta chocar a un poste, ocasionándole quemaduras graves.

Del deber de vigilancia de la normativa de seguridad y salud en el trabajo en un contexto de descentralización productiva ii. Sobre el deber de vigilancia, la doctrina hace referencia a que este deber se encontraría a cargo del empleador principal pero esto debe ser entendido en sentido lato, ya que la disposición legal que se analiza hace referencia a dos categorías de sujetos obligados por dicha obligación: "al empleador en cuyas instalaciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente con trabajadores de contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores" o al "quien asuma el contrato principal de la misma". El caso materia de análisis se refiere al primer supuesto en tanto la Inspeccionada no asume el contrato principal de los servicios, sino que es contratista de la empresa Luz del Sur S.A., pero a su vez subcontrató los servicios de la empresa Grupo de Contratistas Internacionales SA.; en ese sentido, su deber de vigilancia reside en controlar el cumplimiento de la normativa de seguridad y salud en el trabajo a la subcontratista en tanto ambas desarrollan actividades conjuntamente en las instalaciones que disponga la inspeccionada, según

2 Notificada a la inspeccionada el 20 de agosto de 2021.

se tuvo a la vista del contrato de prestación de servicios de fecha 1 de junio de 2015 y adendas de la solicitud TD - Proyectos, con su cronograma de planeamiento general, del plano y del Cronograma - GCI para los trabajos que se realizaron el 17 de abril de 2017.

iii. Así, el argumento de la inspeccionada referente a que se ha aplicado arbitrariamente el artículo 68 de la L5ST carece de sustento para el presente caso, toda vez que es claro que tuvo a su cargo la obligación de vigilancia del cumplimiento de las normas en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de la subcontratista GRUPO DE CONTRATISTAS INTERNACIONALES S.A.C, en tanto ésta última desplazó al señor Lucas Gutiérrez Chipana para que preste sus servicios de excavación de zanja por orden de la inspeccionada el 17/04/2017, sin perjuicio de las responsabilidades que le correspondan a LUZ DEL SUR S.A. como empresa principal en este proceso de descentralización de servicios. Del mismo modo, carece de asidero para desvirtuar el Incumplimiento de su obligación de vigilancia el hecho que el accidente de trabajo haya ocurrido en una vía pública, ya que precisamente este lugar se encuentra dentro del ámbito de operaciones de la inspeccionada, donde realizaba sus labores el trabajador accidentado por ser un trabajo de campo, lo cual se puede corroborar del Registro de Accidentes de Trabajo de la inspeccionada.

iv. Asimismo, corresponde a la inspeccionada en su condición de empleador que realiza actividades conjuntamente con contratistas o subcontratistas en una misma instalación que controle el cumplimiento de las disposiciones de seguridad y salud en el trabajo durante la vigencia del vínculo contractual, en aras de garantizar que el derecho de los trabajadores a tener un mismo nivel de protección, con independencia de con quien mantenga vínculo laboral. Es por ello que, en el presente procedimiento, se le ha sancionado a la inspeccionada por inobservar su deber de vigilancia respecto de la subcontratista GRUPO DE CONTRATISTAS INTERNACIONALES S.A.C, en tanto se verificó que ésta última no ha cumplido con sus obligaciones relativas a la identificación de peligros y evaluación de riesgos (IPER) y a los equipos de protección personal (EPP), por lo siguiente:

- En cuanto al IPER La inspeccionada no vigiló debidamente el cumplimiento por parte de la contratista de la obligación relacionada a una adecuada identificación de peligros, evaluación de riesgos y medidas de control, pues de la evaluación de las causas del accidente de trabajo se determinó como causa básica/factor de trabajo: "Las deficiencias en el contenido del estudio de riesgo, identificación de peligros, evaluación de riesgos y medidas de control"; es decir no se evaluó apropiadamente el peligro de trabajar con equipos electrizados (BT líneas) y partes energizadas (BT/MT/AT), "sin aislamiento"; pues, teniendo en cuenta la naturaleza del peligro a la que se expuso el trabajador afectado, correspondía

como medida de control el "aislamiento o control necesario para controlar el riesgo de partes energizadas", evitando su exposición a estas, más no solo considerar como medida de control "Observaciones planeadas"

En la actividad/tarea: Apertura y cierre de zanjas, no se identificó los peligros en el área de trabajo por presencia de cables de media tensión y su seccionamiento, peligros por vías de tránsito vehicular pesados/livianos y peatonal, peligro por zonas cercanas y colindantes con postes con transformadores eléctricos, peligros por actos inseguros, entre otros. Consecuentemente, no se evaluaron los riesgos derivados de aquellos peligros y no se adoptaron las medidas de control necesarias. Finalmente, en toda la matriz, se indica la a la Resolución Ministerial N° 161-20G7- MEM/DM, normatividad que a la fecha de la matriz IPERC Tarea ya se encontraba derogada.

- En cuanto a los EPP La subcontratista no entregó al trabajador accidentado ropa de trabajo resistente al arco eléctrico, estando a que su labor ordenada a desarrollar el 17 de abril de 2017 fue la excavación de zanja para tendidos en áreas donde había cables de media tensión, zona cercana a poste con transformador eléctrico.

Ahora bien, la propia inspeccionada recomendó como medida de control el uso de ropa contra relámpago de arco para actividades como la de excavación de zanjas, siendo esta la que realizaba el trabajador afectado. En ese sentido, al no otorgar la subcontratista a su trabajador Lucas Gutiérrez Chipana, el equipo de protección personal adecuado: ropa de trabajo resistente al arco eléctrico, necesario frente a los riesgos específicos en el desempeño de sus funciones encomendadas al trabajador afectado al momento del accidente de trabajo, quedó desprotegido su cuerpo de la descarga eléctrica.

v. Por otra parte, no se le está imputando responsabilidad por la sola ocurrencia del accidente de trabajo, sino porque al no haber cumplido con su deber de vigilancia tiene un nivel de responsabilidad en el acaecimiento de este. Es importante mencionar que no ha sido en esta inspección propiamente en la que las inspectoras comisionadas evidenciaron que la subcontratista GRUPO DE CONTRATISTAS INTERNACIONALES S.A.C. no dio cumplimiento a las disposiciones vulneradas en materia de identificación de peligros y evaluación de riesgos y equipos de protección personal, pues por vía de la comprobación de datos realizada el 8 de abril de 2019 se tuvo acceso a la Orden de Inspección N° 73-2019-SUNAFIL/INSSI, donde se detectó los incumplimientos que se le atribuyen a la referida subcontratista. En esta fiscalización, lo que se hizo fue verificar si la inspeccionada controló el cumplimiento de dichas disposiciones por parte de la subcontratista, para lo cual tuvo a la vista diversos documentos que se le proporcionó a las inspectoras tales como los Formatos de Reunión de Coordinación con Empresas Contratistas de fecha 15/03/2017 con el tema: Reunión Mensual SSOMA; Impresión de diapositivas titulado TECSUR - EMPRESAS CONTRATISTAS - MARZO 2017; Formatos de Informe de Observación de Seguridad, Salud y Medio Ambiente, que señala "X" en no planeadas, empresa contratista: GCI, de fechas: 06/04/2017 (incluye fotografías), 07/04/2017, 10/04/2017 y 12/04/2017 (correspondiente a diferentes lugares); Informe de Inspección / SSOMA - 2017, que señala que se realizó inspección inopinada a la base GCI el 12 de abril de 2017, y un Procedimiento Administrativo - Gestión de Inspecciones y Observaciones de Seguridad, Salud Ocupacional y Medio Ambiente

(SSOMA), aprobado por el gerente general Alfredo Elejalde de fecha 21/07/2016. Sin embargo, dichos documentos no evidenciaban el control del cumplimiento de las materias IPER y EPP por parte de la subcontratista.

vi. Sobre el tipo de trabajo, los riesgos y el ámbito en que realizó sus labores el trabajador accidentado, de acuerdo a las investigaciones efectuadas, las inspectoras comisionadas pudieron comprobar en sus actuaciones que el señor Lucas Gutiérrez Chipana se desempeñaba como operario a la fecha en que ocurrió el accidente, que recibió la orden de realizar la excavación o apertura de zanja para posterior tendido de cable de media tensión en la vía pública ubicada en Av. Los Geranios esquina con Av. Las Gardenias, Las Praderas, distrito de Lurín. Asimismo, la zona de trabajo tenía pistas y acceso peatonal sin asfaltar, postes, cables aéreos, transformador eléctrico, cajas eléctricas y otros circuitos eléctricos; por lo que evidenció un peligro real de electrocución o quemaduras significativo al trabajar con exposición a energía eléctrica, ya que las labores realizadas por el trabajador accidentado no eran totalmente ajenas a estas (esta Intendencia corrobora lo precisado sobre la zona de trabajo con las fotografías que figuran en el punto 4.5 de los hechos constatados del Acta de Infracción). Por ende, no era imprevisible que en la excavación sea posible encontrarse con cables de media tensión. Ante ello, antes de realizar estas tareas, la inspeccionada debió controlar que la subcontratista tenga una identificación de peligros y evaluación de riesgos que contemple como medida de control el "aislamiento o control necesario para controlar el riesgo de partes energizadas", evitando su exposición a estas, y no solo de "Observaciones planeadas".

vii. Así, las inspectoras comisionadas advirtieron que la Resolución Ministerial N° 161- 2007- MEM/DM, no tendría que haber sido consignada dentro del IPER de la subcontratistas, de fecha de elaboración 24 de octubre de 2016, pues dicha norma fue derogada en virtud del Decreto Supremo N° 118-2013-PCM, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 01 noviembre de 2013, es decir antes de la fecha de elaboración del IPER (24 de octubre de 2016). En ese sentido, la inspeccionada, en función a su deber de vigilancia, no advirtió dicho error en la elaboración de la matriz IPER, a fin de que se proceda a actualizarla. Cabe mencionar que en el presente procedimiento no se ha advertido que el personal inspectivo haya emitido el Acta de Infracción, sin respetar el contenido mínimo regulado en el artículo 54 del RLGIT, pues de haber ocurrido la autoridad instructora hubiera actuado conforme a sus facultades establecidas en el artículo 53 numeral 53.2 del RLGIT, lo que no ha sucedido.

viii. Al revisar el considerando 23 de la resolución de Sub Intendencia N° 659-2020- SUNAFIL/ILM/SIRE3, se advierte que la autoridad de primera instancia a fin de esclarecer cómo debe elaborarse un IPER trajo a colación lo señalado en el Anexo 3 de la Resolución Ministerial N° 050-2013-TR, en la medida que ello resulta ser útil para su elaboración, sin negar su carácter de guía referencial. Ahora bien, este carácter

referencial (que es señalado en el citado considerando) no enerva en modo alguno el incumplimiento detectado por no haber vigilado que la subcontratista cuente con un IPER que haya establecido una medida de control adecuada frente al riesgo de descarga eléctrica en la excavación de una zanja, al inobservar la medida de prevención dispuesta en el artículo 21 literal b) de la LSST. En ese sentido, no se desvirtúa la infracción imputada que se encuentra sustentada en el artículo 68 literal d) de la LSST.

ix. Sobre la supuesta responsabilidad del trabajador, de acuerdo a lo constatado por las inspectoras comisionadas, no han concurrido factores personales ni actos subestándares en el accidente de trabajo del 17 de abril de 2017. Sin perjuicio de ello, aun cuando estos puedan existir a tenor de lo investigado por la Inspeccionada, para que se considere que el accidente de trabajo se produjo por negligencia del trabajador accidentado, la Inspeccionada tendría que haber demostrado que ha cumplido estrictamente todas las obligaciones que emanan del deber de prevención, lo cual se pone en entredicho al haberse verificado que no hubo una vigilancia en materia de seguridad y salud en el trabajo, que fue causa del accidente de trabajo del señor Lucas Gutiérrez Chipana, conforme a las constataciones recogidas por las Inspectoras comisionadas en el Acta de Infracción, lo cual no ha sido desvirtuado por la impugnante.

x. Sobre la infracción analizada, debe indicarse que en el Anexo de Constancia de Actuaciones Inspectivas de Investigación que obra a fojas 197, las inspectoras comisionadas dejaron constancia de que dicho incumplimiento era insubsanable a la fecha del accidente del trabajo del señor Lucas Gutiérrez Chipana, motivo por el cual, si bien expidieron medida inspectiva de requerimiento, no incluyeron la subsanación del incumplimiento de la obligación de vigilancia en materia de seguridad y salud en el trabajo, pues estimaron que la naturaleza de esta infracción es insubsanable, al ocasionar el accidente de trabajo que produjo lesión orgánica al trabajador afectado.

xi. En relación con la tipificación, el numeral 28.10 del artículo 28 del RLGIT, vigente a la fecha del accidente de trabajo, señalaba que es infracción muy grave en materia de seguridad y salud en el trabajo: "El incumplimiento de la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo que ocasione un occidente de trabajo que produce la muerte del trabajador o cause daño en el cuerpo o en la salud del trabajador que requiera asistencia o descanso médico, conforme al certificado o informe médico legal". Así, para subsumir alguna conducta dentro de este ilícito administrativo debía concurrir las siguientes condiciones: a) que el incumplimiento de la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo haya ocasionado un accidente de trabajo, lo cual implicará que el Acta de Infracción deba establecer dentro de su análisis que el incumplimiento constituye una de las causas del accidente laboral, y b) que, como consecuencia de lo anterior, se haya producido daños en el cuerpo o la salud del trabajador que requieran asistencia o descanso médico, conforme al certificado o informe médico legal.

xii. Al respecto, si bien la inspeccionada no reconoce como causa de accidente laboral del señor Lucas Gutiérrez Chipana la falta de vigilancia del cumplimiento de la normatividad vigente en materia de seguridad y salud en el trabajo de la subcontratista, se desprende de manera implícita su existencia de las medidas correctivas adoptadas luego del accidente, al haber estimado necesario el seguimiento de ejecución de las medidas de control adoptadas por el contratista, como es de verse del registro de accidentes de trabajo. Aunado a ello, las inspectoras comisionadas han

verificado que esa conducta infractora es causa del accidente de trabajo en atención a la información recabada en su actividad de fiscalización. Por su parte, en el Acta de Infracción, se hace mención a que producto del accidente el trabajador accidentado estuvo hospitalizado desde el 17 de abril de 2017 al 25 de mayo de 2017 conforme al informe médico de alta e instrucciones de tratamiento.

xiii. De esta manera, debe concluirse que la infracción que se le imputa ha sido sancionada sin transgredir los principios de licitud y causalidad, en tanto que el Acta de Infracción contiene todos los elementos que permiten corroborar que no se cumplió con el deber de vigilancia, la cual ha sido sujeta a evaluación en las fases instructora y sancionadora, con los descargos que efectuó, sin desvirtuar la presunción de certeza y el merecimiento de fe de los hechos comprobados por las inspectoras en este caso; además, el incumplimiento por el que se le sancionó le es atribuible y no a otra empresa.

xiv. Se descarta que en el procedimiento no se haya analizado el accidente de trabajo acaecido el 17 de abril de 2017, en tanto se ha fundamentado fáctica y jurídicamente porqué constituye causa del accidente que no haya cumplido el deber de vigilancia. Es oportuno aclarar que no atenta contra el derecho a la motivación de las resoluciones el hecho que la autoridad de primera instancia haga suyo el análisis y las recomendaciones señaladas en el Informe Final, máxime si se encuentra obligada a realizar la motivación a partir del razonamiento esbozado por la autoridad instructora. Por tanto, si bien la autoridad de primera instancia recoge en la resolución apelada lo fundamentado en el Informe Final sobre el accidente de trabajo citado, no puede pasar inadvertida la motivación desarrollada que se realiza a partir de los hechos verificados sobre el accidente de trabajo en mención, desvirtuándose en este extremo lo alegado por el impugnante.

Sobre el registro de accidente de trabajo

xv. En relación al registro de accidente de trabajo, la autoridad instructora expidió la Imputación de Cargos N“ 1349-2019-SUNAFIL/1LM/AI2, que hizo suya el Acta de Infracción, por lo que tipificó la conducta infractora antes mencionada en el numeral 26.5 del artículo 26 del RLGIT, que sanciona como infracción leve en seguridad y salud en el trabajo lo siguiente: "Cualquier otro incumplimiento que afecte a obligaciones de carácter formal o documental, exigidas en la normativa de prevención de riesgos y no estén tipificados como grave". Sin embargo, la Intendencia ha emitido varios pronunciamientos con anterioridad a este caso, confirmando las sanciones aplicadas por el tipo infractor previsto en el numeral 27.6 del artículo del RLGIT, cuando el registro de accidente de trabajo carecía de la declaración del afectado por el accidente u otros datos que forman parte de la información mínima obligatoria que debe

contener tal registro al amparo del artículo 2 de la Resolución Ministerial N° 050-2013- TR. Por lo que, se revoca este extremo de la Resolución de Sub Intendencia N° 659- 2020-SUNAFIL/ILM/SIRE3.

De la medida de requerimiento

xvi. En cuanto la medida de requerimiento, , el no cumplir con la medida inspectiva de requerimiento de fecha 09 de abril de 2019 ya no resulta sancionable, toda vez que la infracción que se ordenó subsanar (registro de accidentes de trabajo) ha sido revocada; por lo que resultaría contrario al principio de razonabilidad que se mantenga la multa por la infracción tipificada en el numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT; siendo así, corresponde a esta Intendencia revocar también este extremo de la resolución Sub Intendencia N° 659-2020-SUNAFIL/ILM/SIRE3, en atención a los fundamentos antes mencionados.

De La Competencia Del Tribunal De Fiscalización Laboral

3 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), en adelante SUNAFIL, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 4“Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia. (…)” 5 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…)

del Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2013-TR6, y el artículo 2 del Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR7 (en adelante, el Reglamento del Tribunal), el Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión, constituyéndose en última instancia administrativa.

Del Recurso De Revisión

El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 6“Decreto Supremo N° 007-2013-TR, Reglamento de Organización y Funciones de SUNAFIL Artículo 15.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión.” 7“Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.”

TR, que los requisitos de admisibilidad y procedencia se desarrollarían en el Reglamento del Tribunal.

IV. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN POR PARTE DE TECSUR S.A.

Fundamentos Del Recurso De Revisión

Con fecha 8 de setiembre de 2021, la impugnante fundamenta su recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia N° 1319-2021-SUNAFIL/ILM, señalando los siguientes argumentos:

Interpretación errónea del artículo 68 de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, Ley N° 29783

i) El punto 5.7 de la Resolución de Intendencia aborda el deber de vigilancia de la seguridad y salud ocupacional en un contexto de descentralización productiva, invocándose el deber de prevención contenido en el artículo I de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, Ley N° 29783, (en adelante, la LSST), en cualquier actividad económica, se limita a las instalaciones del empleador, porque es donde puede administrar y controlar riesgos de las actividades que se realicen. Así, el deber de prevención respecto actividades de terceros en las instalaciones del empleador lo regula el artículo 68 de la LSST,

8 Decreto Supremo N° 016-2017-TR, art. 14.

restringiendo la responsabilidad de la empresa principal al hecho de que el accidente ocurra en sus instalaciones, lo cual también se encuentra en el artículo 103 de la LSST, tal como refiere la ILM, el cual señala que la responsabilidad por el incumplimiento de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores recae en la empresa principal, cuando las actividades se realicen en sus instalaciones.

ii) Al respecto, se realiza un análisis amplio, respecto del término “instalaciones” el cual no se encuentra regulado en ningún dispositivo legal ni se menciona en este caso, pretendiendo asimilar el término “instalaciones” a la de “lugar de trabajo”, sin contar con sustento legal, teniendo como fundamento la opinión de dos juristas que interpretan sesgadamente este concepto. Así, no se observa que la definición de “instalación” a la luz de una lectura integral de las normas de seguridad y salud en el trabajo, debiera comprender el recinto provisto de los medios necesarios para llevar a cabo la actividad profesional, siendo aquel en donde el empleador pueda desplegar su deber de prevención de manera efectiva.

iii) Se incurre en una contradicción al afirmar que se incurre en una responsabilidad porque el accidente ocurre cuando se prestaba servicios por encargo de TECSUR S.A. pero, por otro lado, en el punto 5.11 de la Resolución de Intendencia se indica que el deber de vigilancia no es absoluto, lo cual es una afirmación acertada en virtud de la naturaleza de esta obligación. Asimismo, en el punto 5.13 se hace referencia a las instalaciones de la empresa donde presta servicio a los trabajadores de terceros conjuntamente con los propios, sí lo que exige por parte de la autoridad definir el ámbito o el espacio físico específico respecto del cual se asume responsabilidad, lo cual es importante, debido que en el marco de la descentralización productiva que se invoca podrían participar 2, 3 o más empresas, no es posible sancionar a toda la cadena de empresas involucradas, más aún cuando en este caso las actividades se realizan en la vía pública y bajo el contexto de contratos de prestación de servicios perfectamente delimitados.

iv) Además, no se ha efectuado ninguna mención a la norma sectorial de seguridad y salud con electricidad, Resolución Ministerial N° 111-2013-MEM/DM, lo que determina que no existe sustento para la aplicación extensiva del artículo 68 de la LSST y sus consecuencias, hacerlo de ese modo vulnera el principio de tipicidad recogido en el TUO de la LPAG.

v) Debe observarse que i) no poseían la administración o control del lugar donde se produjo el accidente; y, ii) no desarrollaba actividades de forma conjunta con GCI, sino que dicha empresa fue contratada para un servicio específico que, a su vez, fue incumplido por el señor Lucas Gutiérrez, quien solo debió proceder con la excavación de la zanja y no con maniobrar o picar un cable de media tensión. Asimismo, la vía pública no pertenece a ninguna empresa, ni se encuentra bajo su concesión, por lo que no se entiende cómo es que deben asumir responsabilidad, cuando el “centro de operaciones” era la vía pública, no existiendo justificación legal para extender el nivel de vigilancia a estos lugares.

Aplicación indebida del artículo 28.10 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo

vi) El numeral 28.10 del artículo 28 del RLGIT, establece una relación de causa-efecto entre el incumplimiento de la normatividad de seguridad y salud y el accidente de trabajo que a su vez ocasione un daño al cuerpo a la salud del accidentado generando la intervención o el descanso médico para dicha determinación es importante que la conducta por la que sanciona tenga la capacidad suficiente de generar el daño que se alega es decir que la autoridad haya determinado a ciencia cierta que el incumplimiento de tal obligación sea determinante para la ocurrencia del evento, estando a ello no se observa que ello se encuentre acreditado en el caso en concreto, pues se les atribuye falta de vigilancia de la normatividad de seguridad y salud por parte de GCI cuando aquello no estaba sancionado expresamente por ninguna otra disposición legal del RLGIT. De esta manera, no existe algún artículo del RLGIT, que sancione la presunta falta de vigilancia normativa por parte de las contratistas y subcontratistas en materia de seguridad y salud en el trabajo, incorporándose ello recién en el 2020, con el Decreto Supremo N° 008-2020-TR, no existiendo a la fecha de la investigación alguna norma que lo sancione, siendo una imputación arbitraria, más aún si no se ha desarrollado en qué medida la presunta falta de vigilancia desencadenó el accidente.

vii) La autoridad reconoce fallas por parte del trabajador; sin embargo, no las considera para efectos de evaluar la responsabilidad, no realiza una adecuada formulación de carácter causal entre el supuesto incumplimiento del deber de vigilancia de la normativa de seguridad y salud en el trabajo y el accidente de trabajo, vulnerándose el principio de causalidad recogido en el numeral 8 del artículo 230 del TUO de la LPAG, debido a que, no se ha establecido el nexo causal de la supuesta vigilancia normativa y el accidente ocurrido, limitándose a considerar que los incumplimientos materiales de GCI respecto del IPER y la entrega de EPP generaron que TECSUR S.A., por el solo hecho de poseer un vínculo contractual, sea la responsable directa de la comisión de la infracción.

viii) Así, sobre el IPERC y la entrega de equipo de protección personal, se trata de incumplimientos atribuibles directamente al empleador, no a TECSUR en calidad de contratista, no siendo hechos para determinar su responsabilidad, más aún si existen documentos que señalan cómo se efectúa la vigilancia normativa de los contratistas, tales como fotografías, informes de auditoría, correos, observaciones, etc., a las que se restaron valor probatorio.

Inaplicación de los artículos 3 y 25 de la Resolución Ministerial N° 111-2013-MEM/DM

ix) A pesar que TECSUR S.A. no califica como una empresa eléctrica, tanto la inspección laboral como el procedimiento sancionador se han desarrollado cómo si lo realizaran, refiriéndose como parte de sus obligaciones las contenidas en la Resolución Ministerial N° 111-2013-MEM/DM, Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo con Electricidad (en adelante, el RESESATE), pese a que se discrepa con ello, no se aplicaron las disposiciones contenidas en el literal e) del artículo 3 y el literal b) del artículo 25 de esta disposición.

x) De acuerdo con el literal e) del artículo 3 del RESESATE, las obligaciones de esta norma deben ser complementadas con aquellas que establece el Código Nacional de Electricidad y otras normas suplementarias a efectos de definir no sólo los alcances del lugar de

prestación de servicio sino también la responsabilidad en cada etapa del procedimiento de trabajo con electricidad.

xi) Por su parte el literal b) del artículo 25 RESESATE reitera que se establece como obligación de la entidad, garantizar la seguridad y salud de los trabajadores que presten servicios en sus instalaciones alineándose con las obligaciones que establece el Código Nacional de Electricidad, respecto de empresas que tienen como objeto social uno distinto al que realiza TECSUR S.A., siendo dispositivos omitidos que no se evaluaron para determinar alguna posible responsabilidad administrativa de los involucrados en función de la naturaleza particular de la actividad eléctrica, la etapa en que se ejecutaba y otros por lo que se debería declarar la nulidad.

Solicitud de Informe oral

xii) La impugnada solicita se le conceda el uso de la palabra, a fin de garantizar su derecho de defensa y el debido procedimiento.

Análisis Del Recurso De Revisión

Interpretación errónea del artículo 68 de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, Ley N° 29783

“Artículo 68. Seguridad en las contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores El empleador en cuyas instalaciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente con trabajadores de contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores, o quien asuma el contrato principal de la misma, es quien garantiza: a) El diseño, la implementación y evaluación de un sistema de gestión en seguridad y salud en el trabajo para todos los trabajadores, personas que prestan servicios, personal bajo modalidades formativas laborales, visitantes y usuarios que se encuentren en un mismo centro de labores. b) El deber de prevención en seguridad y salud de los trabajadores de todo el personal que se encuentra en sus instalaciones.

c) La verificación de la contratación de los seguros de acuerdo a la normativa vigente efectuada por cada empleador durante la ejecución del trabajo. En caso de incumplimiento, la empresa principal es la responsable solidaria frente a los daños e indemnizaciones que pudieran generarse. d) La vigilancia del cumplimiento de la normativa legal vigente en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de sus contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios o cooperativas de trabajadores que desarrollen obras o servicios en el centro de trabajo o con ocasión del trabajo correspondiente del principal. En caso de incumplimiento, la empresa principal es la responsable solidaria frente a los daños e indemnizaciones que pudieran generarse. 6.2 En el presente caso, la inspeccionada es una empresa usuaria, y el trabajador afectado tiene como empleador a: Grupo de Contratistas Internacionales S.A.C. la cual brinda servicios a la impugnante.

9 OSPIINA SALINAS, Estela, y BEJAR CARDENAS, Elio. El deber de Coordinación Interempresarial. Lima: Análisis Laboral. Edición de Aniversario, 2017, p. 43.

del cumplimiento de las obligaciones a cargo de la tercerizadora. Sin embargo, si esta última incumple con sus deberes asignados, la empresa principal, en virtud del deber de prevención erga omnes y del deber de garantizar la aplicación del Sistema de Gestión en Seguridad y Salud en el Trabajo que ostenta, deberá acudir al auxilio directo del trabajador desamparado por la empresa tercerizadora”10 (énfasis añadido).

10 Ibíd. p. 45 11 Ver a fojas 199 del expediente investigatorio

Resolución para emitir pronunciamiento, lo cual incluso fue reconocido por la impugnante en su escrito recursivo.

Aplicación indebida del numeral 28.10 del artículo 28 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo

12 “El incumplimiento de la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo que ocasione un accidente de trabajo que produce la muerte del trabajador o cause daño en el cuerpo o en la salud del trabajador que requiera asistencia o descanso médico, conforme al certificado o informe médico legal”. 13 Artículo 1 - Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo.

consecuencia del trabajo o sobrevengan durante el trabajo. En tal sentido, es el empleador quien garantiza en las instalaciones del centro de trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores14.

Inaplicación de los artículos 3 y 25 de la Resolución Ministerial N° 111-2013-MEM/DM

Sobre la solicitud de informe oral

14 I. Principio de Prevención - Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo.

procedimiento administrativo, que comprende de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten .

“Décimo Sexto.- De igual manera este Tribunal en constante jurisprudencia ha precisado que el derecho a no quedar en estado de indefensión se conculca cuando a los titulares de los derechos e intereses legítimos se les impide ejercer los medios legales suficientes para su defensa; pero no cualquier imposibilidad de ejercer estos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el contenido constitucionalmente protegido del derecho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo. Este hecho se produce cuando al justiciable se le impide, de modo injustificado argumentar a favor de sus derechos e intereses legítimos (Exp. N. º 0582-2006-PA/TC; Exp. N. º 5175- 2007-HC/TC, entre otros)". (…) “Décimo Octavo.- Sobre el particular es importante precisar que el recurrente cuestiona el hecho de que se le haya privado o impedido ejercer su derecho de defensa por medio del informe oral; sin embargo, ello no constituye una vulneración de este derecho constitucional toda vez que no significó un impedimento para el ejercicio del derecho de defensa del recurrente, ya que este Colegiado en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado a este respecto manifestando que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorios del derecho de defensa la imposibilidad del informe oral; dado que el accionante ha podido presentar sus alegatos por escrito a fin de sustentar su impugnación. En consecuencia, no se ha producido vulneración alguna del derecho constitucional de defensa del recurrente."

”…no resulta vulneratorio del derecho de defensa, la imposibilidad de realizar el informe oral, siempre que el interesado haya tenido la oportunidad de ejercer el derecho de defensa por escrito a través de un informe…”

POR TANTO

Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 29981 – Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL, la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006- TR, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2013-TR y el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR;

SE RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por TECSUR S.A. en contra de la Resolución de Intendencia N° 1319-2021-SUNAFIL/ILM, de fecha 18 de agosto de 2021, emitida por la Intendencia de Lima Metropolitana, dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente sancionador N° 3365-2019-SUNAFIL/ILM, por los fundamentos expuestos en la presente resolución. SEGUNDO.- CONFIRMAR la Resolución de Intendencia N° 1319-2021-SUNAFIL/ILM, en todos sus extremos. TERCERO.- Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye última instancia administrativa. CUARTO.- Notificar la presente resolución a TECSUR S.A. y a la Intendencia de Lima Metropolitana, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO.- Remitir los actuados a la Intendencia de Lima Metropolitana.

SEXTO.- Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil).

Presidente

LUZ IMELDA PACHECO ZERGA