Sociedad Minera Cerró Verde S.A.A — Res. 17-2021

Antecedentes

1 Inicialmente se dispuso como materias de la orden de inspección las siguientes: Accidente de trabajo que cause muerte o invalidez permanente total o parcial (incluye todas) y Gestión interna de seguridad y salud en el trabajo (sub materia Registro de accidentes), ampliándose esta última a la sub materia Reglamento interno de seguridad y salud en el trabajo, y ampliándose a las materias Identificación de peligros y evaluación de riesgos (IPER) (incluye todas las sub materias), Formación e información sobre seguridad y salud en el trabajo (incluye todas las sub materias), y Sistemas de gestión de seguridad y salud en el trabajo (sub materia Supervisión efectiva). 20555195444 soft 20555195444 soft PACHECO ZERGA Luz Imelda FAU 20555195444 soft RLGIT, se estableció en la suma de S/. 607 500.00 (seiscientos siete mil quinientos y 00/100 soles)

- Una (01) infracción MUY GRAVE por incumplir la normativa de seguridad y salud en el trabajo vinculada con la Identificación de peligros y evaluación de riesgos4, reglamento interno de seguridad y salud en el trabajo5, formación e información en seguridad y salud en el trabajo6; y, sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo – supervisión efectiva7 que ocasionó un accidente de trabajo que produjo la muerte de un trabajador así como daños en la salud de otro trabajador, tipificada en el numeral 28.10 del artículo 28 del RLGIT.

i. Los inspectores no cumplieron los requisitos para ampliar las materias de la inspección.

ii. Los inspectores no realizaron las actuaciones inspectivas establecidas para la verificación en casos de accidentes de trabajo.

iii. El acta de infracción vulnera el principio de tipicidad y legalidad y no contiene un análisis suficiente de atribución de responsabilidad.

2 De conformidad con la Tercera Disposición Complementaria Final de la Directiva N° 001-2017-SUNAFIL/INII – Directiva que regula el Procedimiento Sancionador del Sistema de Inspección del Trabajo, aprobada mediante Resolución de Superintendencia N° 171-2017-SUNAFIL//INII, los procedimientos sancionadores iniciados por Actas de Infracción derivadas de órdenes de inspección generadas hasta el 15 de marzo de 2017, se tramitarán conforme al procedimiento establecido en la LGIT y el RLGIT, previo a las modificaciones realizadas mediante Decreto Supremo N° 015-2017-TR y Decreto Supremo N° 016-2017-TR. 3 De conformidad con la tabla de sanciones propuesta mediante Decreto Supremo N° 015-2017-TR, vigente en la fecha de imposición de la multa y aplicable por el principio de retroactividad benigna, según lo establece el fundamento 63 de la resolución de primera instancia. Inicialmente se propuso una multa de S/. 607 500.00 (seiscientos siete mil quinientos y 00/100 soles), en aplicación del artículo 48.1-C. 4 Artículos 19, 21, 36, 50 y 57 de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, Ley N° 29783, artículos 26 y 77 del reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 005-2012-TR, y artículos 95, 96 y 97 del Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería, aprobado por Decreto Supremo N° 024-2016-TR. 5 Artículo 34 de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, artículos 32, 42, 74 y 75 del reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, y artículos 58 y 59 del Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería. 6 Artículos IV del Título Preliminar, 27, 49 y 52 de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, artículo 27 del reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, y artículos 71, 74 y 75 del Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería. 7 Artículo 41 de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, artículo 26 del reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, y artículos 38 y 39 del Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería.

iv. El procedimiento inspectivo ha vulnerado el derecho a la defensa.

v. Se ha infringido el principio de la debida motivación en el Acta de Infracción.

vi. La impugnante no incurrió en la infracción imputada, ya que el accidente de trabajo tuvo como origen la comisión de un acto sub estándar por parte de los trabajadores accidentados.

i. Respecto del accidente de trabajo y sus causas, el Acta de Infracción detalla las causas del mismo: Falta de control (falla en los estándares de trabajo, comunicación inadecuada), Fallas en el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (inadecuaciones en el procedimiento IPERC, Planificación de trabajo), señalando como causas inmediatas la realización de actos sub estándar (no seguir el procedimiento SCpr03000 – Procedimiento de Carguío de Material), exceso de confianza en el Superintendente de Carguío, el Ing. Jose Luis Esquivias Otazu y el Supervisor Frank Axel Cohen, así como condiciones sub estándar (no se colocó un muro de seguridad en la parte baja/perfilado a banco doble). En cuanto a causas básicas, se identificaron factores personales (no cumplir con lo estipulado en el procedimiento antes mencionado), falta de conocimientos, capacidad mental/psicológica inadecuada, motivación inadecuada y falta de refuerzo positivo para el comportamiento correcto, así como factores de trabajo que incidieron en el accidente (supervisión y liderazgo deficiente, identificación y evaluación inadecuada de las exposiciones a riesgo, entre otras).

ii. Respecto de la ampliación de materias en la Orden de Inspección, la referencia al plazo de veinticuatro (24) horas de conocidos los hechos, debe de entenderse en un régimen de horas hábiles (que coincida con el horario de funcionamiento de la entidad), por lo que el plazo referido culminaba el 10 de abril de 2017, desde el conocimiento de los hechos nuevos (ocurrido en la diligencia del 07 de abril de 2017 y no el 10 de marzo de 2017 como señala la impugnante).

8 Notificada a la inspeccionada el 29 de marzo de 2021. iii. Respecto del procedimiento de investigación de accidentes de trabajo, este sí se cumplió, a través de la visita, entrevistas, visualización de videos, siendo acorde con lo establecido en la Directiva General N° 03-2011- MTPE/2/16 y la Directiva N° 002-2016-SUNAFIL/INII, así como el Acta de Supervisión Minera emitida por el Organismo Supervisor de la Inversión en en Energía y Minería (en adelante, Osinergmin), autoridad competente para supervisar, fiscalizar y sancionar la seguridad de las infraestructuras, entre otros hechos. La inspeccionada “…pretende achacar la responsabilidad en el acaecimiento del accidente a los trabajadores accidentados al indicar que tenía un procedimiento que prevé estándares de protección en el uso de la pala eléctrica que no fueron cumplidos por los mismos; sin embargo en el octavo hecho verificado en el Acta de Infracción, al analizar las causas del accidente, se advirtió que la inspeccionada no acreditó la entrega de dicho procedimiento de trabajo ni la capacitación sobre el mismo, lo que dio lugar a que se considere estos hechos como causa básica – factor de riesgo” (Considerando 4.13).

iv. Respecto de la vulneración a alguno de los principios invocados, la resolución impugnada señala que el principio de tipicidad invocado no ha sido vulnerado. Tampoco es correcto señalar que los incumplimientos imputados no están basados en constataciones, sino que, por el contrario, la impugnante no acompaña medio probatorio que desvirtúe lo indicado o permita romper el nexo causal. Desarrolla el criterio de culpabilidad por defectos de organización en las personas jurídicas, señalando que el hecho de que los inspectores o la autoridad de primera instancia “…no hayan abordado la culpabilidad en la comisión de la infracción no quiere decir que se hayan vulnerado los principios de legalidad, debido procedimiento o de motivación de las resoluciones administrativas, en tanto si no se ha mencionado que se ha cometido los incumplimientos a título de dolo, entonces se entiende que han sido imputados por un actuar imprudente o negligente de la inspeccionada…”.

v. Respecto del origen del accidente como un acto sub estándar, esto no es correcto en tanto no se ha acreditado indubitablemente el cumplimiento del deber de prevención por parte del SOCIEDAD MINERA CERRO VERDE S.A.

De La Competencia Del Tribunal De Fiscalización Laboral

9 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), en adelante Sunafil, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 10“Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia. (…)” 11 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 12“Decreto Supremo N° 007-2013-TR, Reglamento de Organización y Funciones de Sunafil Artículo 15.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión.” 13“Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión, constituyéndose en última instancia administrativa.

Del Recurso De Revisión

El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.”

IV. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN POR SOCIEDAD MINERA CERRO VERDE S.A.A.

Fundamentos Del Recurso De Revisión

- Se ha vulnerado expresamente la Directiva N° 001-2017-SUNAFIL/INSSI respecto de la agregación temporal al no cumplirse con el procedimiento establecido, “irrogándose indebidamente la competencia” de la Intendencia Regional de Arequipa.

La directiva citada establece disposiciones para permitir a agregación temporal de inspectores del trabajo, estableciéndose en el numeral 8.2 de la referida directiva las causales específicas. Agrega que la Intendencia Regional de Arequipa debió de conocer el caso, y no la Intendencia Regional de Lima Metropolitana, por lo que se agrede el derecho al debido procedimiento en los términos previstos en el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú15, así como el Principio de Legalidad, debiéndose declarar nulo todo el procedimiento.

14 Iniciándose el plazo el 30 de marzo de 2021, día hábil siguiente al de la fecha de notificación. 15 Constitución Política del Perú de 1993 “Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.” - La Sunafil es incompetente funcionalmente y en razón de la materia

La impugnante señala que de conformidad con la Ley N° 2990116 y el Decreto Supremo N° 088-2013-PCM17, el Osinergmin es competente para “supervisar y fiscalizar las situaciones de emergencia minera, así como la atención de denuncias en el ámbito de su competencia”, y “Supervisar y fiscalizar, en el ámbito de su competencia, el incumplimiento de obligaciones sobre seguridad de las actividades mineras, y disposiciones legales y normas técnicas de las actividades mineras, relacionadas con la gestión de la seguridad de la infraestructura, sus instalaciones y de sus operaciones”.

Señala que la resolución impugnada, “tendenciosamente” se intenta precisar que el objeto del procedimiento administrativo sancionador se encuentra relacionado con la seguridad y salud en el trabajo, siendo contradictorio esta afirmación, toda vez que se han revisado procedimientos operacionales de carácter técnico tales como “…los peligros y la evaluación de los riesgos de realizar el carguío de material con pala eléctrica a doble banco, la funcionalidad del carguío de material que se efectúa en un banco simple, la funcionalidad del cucharón…” (reverso del folio 191 del expediente sancionador), por lo que al hacerse referencia a procedimientos técnicos operacionales y a normas técnicas de las actividades mineras, la Sunafil ha invadido la competencia del Osinergmin, citando al artículo 9 del Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería, aprobado por Decreto Supremo N° 024-2016-EM.

Al haberse pronunciado sobre aspectos procedimentales de seguridad de las instalaciones y equipos, sobrepasa la competencia de Sunafil, la cual - según la Ley N° 29901- es “…únicamente sobre aspectos formales en materia de seguridad y salud en el trabajo y que no implica que se irroguen facultades que corresponde a otra entidad del Estado”.

- Se han vulnerado los derechos fundamentales al debido procedimiento y a la motivación, al existir afirmaciones incongruentes y sin fundamento, utilizadas para establecer la responsabilidad de SOCIEDAD MINERA CERRO VERDE S.A.A.

La impugnante trae nuevamente los argumentos indicados en el recurso de apelación, señalando lo siguiente:

a) El Acta de Infracción cae en una falacia al señalar que no se ha cumplido con la identificación de peligros y evaluación de riesgos, pues la matriz IPERC de línea base si incluye la identificación de peligros y evaluación de riesgos en forma razonable y general. Tal y como se detalló en el escrito de descargos del 11 de abril de 2018, para la tarea de carguío de material se identificaron como peligros y riesgos los siguientes:

16 Ley que precisa competencias del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN), publicada el 12 de julio de 2012. 17 Aprueban Listado de Funciones Técnicas bajo la competencia del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN), publicada el 10 de agosto de 2013.

Siendo falsa la afirmación de los inspectores, toda vez que sí se considera como un riesgo el “colapso de taludes naturales”, y es independiente este riesgo de si se realiza en banco simple o doble, pues el riesgo de desprendimiento es el mismo. Asimismo, en dicha matriz se hace mención expresa al procedimiento SOMpr0300 “Carguío de Material”, en cuyo contenido se registra que “…en relación a las labores a doble banco, que debe cargarse la pala sólo por el lado derecho ante un posible derrumbe”.

Añade que ni el Acta de Infracción ni la resolución apelada cumple con señalar “…la deficiencia o el aspecto (…) no incluido en la matriz IPERC…”. Por el contrario, si se hubiesen observado las disposiciones en cuanto al cargado de la pala por el lado derecho, el accidente no se hubiera producido”

b) El inspector a cargo no ha realizado una adecuada revisión de los documentos presentados durante las actuaciones inspectivas, no siendo coherente la afirmación respecto de no haber brindado capacitación, formación e información oportuna antes de la fecha de ocurrencia del accidente “…en temas relacionados a los peligros y riesgos en la labor del carguío de material y perfilado de taludes”.

Acompaña nuevamente los documentos de las capacitaciones de ambos trabajadores, y añade que en el caso del trabajador que ocupaba el puesto de supervisor senior, era él quien brindaba las capacitaciones a los trabajadores a su cargo, por lo que “…evidencia que tenía pleno conocimiento de las funciones y los riesgos y peligros”.

Señala nuevamente que en el formato de Análisis de Riesgo Operacional (ARO) – Operaciones Mina Carguío del día del accidente (fojas 122 del expediente inspectivo), el operador de la pala, señor Olazábal, declaró que ha sido expresamente entrenando en el procedimiento de la tarea a realizar, vulnerándose el principio de presunción de veracidad con esta omisión,

c) Señala que respecto de la afirmación de no haber establecido los estándares de seguridad para las labores de carguío y perfilado de taludes a doble banco, ellos sí cuentan con un Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo, en cuyo contenido se señala que pueden establecerse más documentos adicionales al contenido de dicho reglamento, por lo cual el procedimiento de Carguío de Material “regula los peligros, riesgos y medidas relacionadas a la tarea de carguío de material incluyendo la labor que se realiza en bancos dobles”, por lo que no puede afirmarse que no exista documento dentro del sistema que regule dicha tarea.

d) Sobre la afirmación de no haber cumplido con la supervisión efectiva, señala que no se ha tomado en cuenta que el accidente se produjo por “…la propia decisión de los trabajadores involucrados, y por el incumplimiento del procedimiento de carguío de material al realizar el minado por el lado izquierdo, exponiendo la cabina al talud, labor que fue realizada por el señor Olazábal y consentida por el señor Cohen, en su condición de trabajador de la más alta jerarquía al momento en que se realizaba la operación”.

Reitera que es una falacia el afirmar que no tenían conocimiento de los procedimientos operacionales.

e) Señala que no se ha precisado si las presuntas infracciones cometidas se debieron a un factor de imputación subjetivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo “246” (sic) del TUO de la LPAG18. A criterio de la impugnante, los inspectores “…debieron incluir en el Acta de Infracción el análisis de la responsabilidad subjetiva, determinando si en la presunta comisión de infracciones existe dolo o culpa”. Tal omisión - a criterio de la impugnante- vulnera el principio de legalidad, el derecho al debido procedimiento, al deber de motivación de las resoluciones, así como su derecho a la defensa.

Añade que, en la resolución impugnada, la Intendencia Regional reconoce el incumplimiento y el defecto en la motivación.

f) El Acta de Infracción, al detallar las causas inmediatas, señala que el señor Frank Cohen asume el riesgo de la tarea al dirigir la ejecución de la misma, con lo que se acredita que el hecho determinante fue la propia decisión de los trabajadores involucrados. De igual manera, en el numera 4.12 de la resolución impugnada se indica que el señor Frank Cohen era uno de los supervisores que permitieron y ordenaron la ejecución de la tarea, pese a no contar con los controles necesarios; por lo que es contradictorio que se pretenda imputar a la impugnante de la responsabilidad la señalar que éstos no tenían conocimiento de la actividad y de los riesgos y peligros.

g) Reitera el argumento de que el personal inspectivo no estuvo en el lugar del accidente señalando que el numeral 4.10, por lo que la investigación

18 El artículo correcto es el artículo 248 (Principios de la potestad sancionadora), en cuyo inciso décimo se señala lo siguiente: “Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 10. Culpabilidad.- La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva.”

“fue superficial”, agregando que no existe una debida motivación, sino una aparente, por el hecho de que no hubo una fiscalización in situ.

h) Sobre la falta de capacitación como una causa determinante del accidente, agrega que la decisión de tomar la acción fue la del supervisor, el señor Frank Cohen, por lo que “…al no asentarse en una base probatoria material y objetiva”, la inspección (y las posteriores resoluciones) se basan en meras especulaciones.

i) Respecto de la formación e información suficiente y adecuada sobre los riesgos en el puesto de trabajo, señala que “…es ilógico que nuestra representada tenga la obligación de capacitar a sus trabajadores en riesgos y/o peligros comunes, o en todo caso, imaginables relacionados con el sentido común que deben tener todas las personas, caso contrario, el PETS y el IPER se transformarían en una suerte de catálogo en el cual figurarían cada peligro común que el trabajador podría afrontar, lo cual resultaría ser un verdadero contrasentido a las disposiciones de la ley de seguridad y salud en el trabajo” (folio 197 del expediente sancionador).

Reitera que “los hechos que conllevaron al accidente del trabajador se debieron a una condición sub estándar, hecho que no puede ser considerado como una situación riesgosa relacionada con la actividad laboral que desempeñaba a nuestro favor”

- Falta de motivación en la resolución impugnada

Finalmente, agrega que los argumentos esgrimidos “ponen en evidencia la falta de motivación en la resolución que impugnamos”, por lo que ésta debe ser anulada, emitiéndose una nueva resolución conforme a Ley.

Análisis Del Recurso De Revisión

De la creación de la Sunafil y sus competencias 6.1 Como se señaló en el punto 2.1 de la presente resolución, mediante Ley N° 29981, promulgada el 15 de enero de 2013, se crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral19, entendida como la autoridad central y ente rector del Sistema de Inspección del Trabajo.20

19 Iniciando funciones el 01 de abril de 2014, según lo dispuesto por el artículo 2 de la Resolución Ministerial N° 037- 2014-TR. La transferencia de competencias del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo a la Sunafil, se realizó el 31 de marzo de 2014, según lo dispuesto en el artículo 1 de la resolución en mención. 20 Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección Del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley N° 29981 Artículo 18. Ente rector La Sunafil es la autoridad central del Sistema de Inspección del Trabajo a que se refiere la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo; y como ente rector de ese sistema funcional dicta normas y establece procedimientos para asegurar el cumplimiento de las políticas públicas en materia de su competencia que requieren de la participación de otras entidades del Estado, garantizando el funcionamiento del Sistema con la participación de los gobiernos regionales y de otras entidades del Estado según corresponda. 21 Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección Del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley N° 29981 “Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), en adelante Sunafil, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 22 Considerar los alcances del literal “i” del artículo 4 de la Ley N° 29981, para aquellos trabajadores que presten servicios en entidades públicas sujetas al régimen laboral. 23 Mediante la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 31131, Ley que establece disposiciones para erradicar la discriminación en los regímenes laborales del Sector Público, se estableció que la fiscalización de las condiciones contractuales o convencionales, así como las condiciones legales de los trabajadores bajo el régimen del Contrato Administrativo de Servicios (CAS) estaría a cargo de la Sunafil. 24 Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29981 25 Segunda Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 29981, que modificó el literal f) del artículo 48 de la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales 26 A partir del 10 de julio de 2018, en tanto la referida ley fue publicada el 09 de julio de 2018 en el diario oficial El Peruano.

Intendencias Regionales en aquellos ámbitos en los cuales éstas no se habían implementado hasta el 31 de diciembre de 2020.

Sobre la presunta incompetencia incurrida, al haberse transgredido la Directiva N° 001-2017-SUNAFIL/INSSI. 6.8 La impugnante alega que la inspección realizada por equipo inspectivo de la Intendencia de Lima Metropolitana, a un accidente ocurrido en Arequipa configuraría algún supuesto de incompetencia por competencia territorial, aludiendo que la Intendencia Regional de Arequipa era el ente competente para conocer del caso, y citando la Directiva N° 001-2017-SUNAFIL/INSSI, “Disposiciones generales para la agregación temporal, asignación de actuaciones inspectivas, y generación de órdenes de inspección en seguridad y salud en el trabajo en minería, hidrocarburos y electricidad”, aprobada por

27 Aprobado por Decreto Supremo N° 007-2013-TR. 28 Decreto Supremo que modifica el Reglamento de Organización y Funciones de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL, publicado el 25 de octubre de 2013. 29 Artículo 18 de la Ley General de Inspección del Trabajo, Ley N° 28806. 30 Decreto Supremo que aprueba los Lineamientos de Organización del Estado, Decreto Supremo N° 054-2018-PCM 31 En ese sentido, el texto original del artículo 37 y el actual artículo 47 del ROF de la Sunafil establecen que las Intendencias Regionales dependen jerárquicamente del Despacho del Superintendente de la Sunafil. Resolución de Superintendencia N° 22-2017-SUNAFIL, como fundamento de tal afirmación.

32 Dejada sin efecto por el artículo 2 de la Resolución de Superintendencia N° 031-2020-SUNAFIL, que aprobó la Directiva N° 001-2020-SUNAFIL-INII, denominada “Directiva sobre el Ejercicio de la Función Inspectiva”, publicada el 05 de febrero de 2020.

estricto cumplimiento del Principio de Legalidad33, aplicándose a éste las disposiciones que para este fin se establecían en las directivas citadas.

Sobre la presunta incompetencia funcional y de la materia de la Sunafil

33 Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Artículo IV Principios del procedimiento administrativo 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. (…) 34 Publicada el 20 de agosto de 2011 en el diario oficial El Peruano. 35 Publicada el 24 de enero de 2007 en el diario oficial El Peruano. 36 Normas reglamentarias para la para la aplicación de las atribuciones de supervisión, fiscalización y sanción transferidas del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - OSINERGMIN al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, publicado el 25 de febrero de 2012. 37 Publicada el 12 de julio de 2012 en el diario oficial El Peruano. seguridad y salud en el trabajo…”, añadiéndose en el artículo 3 de dicha Ley que el Osinergmin es competente para supervisar y fiscalizar “…en el ámbito nacional, el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas relacionadas con las actividades de los subsectores minería, electricidad e hidrocarburos; manteniéndose las competencias para fiscalizar la seguridad de la infraestructura de los subsectores minería, electricidad e hidrocarburos” (el resaltado es nuestro), precisándose que la derogación de la Ley N° 28964, a través de la Ley N° 28964, comprendía únicamente los alcances referidos a la supervisión y fiscalización en materia de seguridad y salud en el trabajo de competencia del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

“Artículo 2.- Disposiciones legales y técnicas materia de competencia del OSINERGMIN.- Las disposiciones legales y técnicas en las actividades de los sectores de energía y minería materia de competencia de OSINERGMIN están referidas a los aspectos de seguridad de la infraestructura, las instalaciones y la gestión de seguridad de sus operaciones; y, cuando corresponda, a la calidad. Tales disposiciones incluyen los aspectos indicados en los Anexos aprobados en el artículo 1 del presente Decreto Supremo.

No se encuentran bajo el ámbito de competencia del OSINERGMIN la supervisión y fiscalización de las disposiciones legales y técnicas referidas a la seguridad y salud en el trabajo, en los sectores de energía y minería, que corresponden al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo; así como tampoco la supervisión y fiscalización de las disposiciones legales y técnicas ambientales, que corresponden al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental.” (el resaltado es nuestro)

38 Publicado el 10 de agosto de 2013 en el diario oficial El Peruano.

“Artículo 51.- Supremacía de la Constitución La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.”

Añadiéndose en el numeral 8 del artículo 118, en lo referente a las atribuciones del Presidente de la República, “…el ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas sin desnaturalizaras; y dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones”.

“Artículo 9.- La SUNAFIL es la autoridad competente para la supervisión y fiscalización del cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas relacionadas con la Seguridad y Salud Ocupacional en la Gran y Mediana Minería, en el marco de la Ley Nº 29981.

El OSINERGMIN es la autoridad competente para supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas relacionadas con la seguridad de la infraestructura en la Gran y Mediana Minería, en el marco de la Ley Nº 29901 y el Decreto Supremo Nº 088-2013-PCM.”

39 Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS “Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. (…)” 40 El protocolo en mención fue publicado en el diario oficial El Peruano el 31 de diciembre de 2017, posterior al procedimiento inspectivo materia de autos, cuya Acta de Infracción data de abril de 2017. Bajo la premisa de la impugnante, el pretender desconocer el protocolo sería incurrir en un supuesto de “inderogabilidad singular de las normas reglamentarias (Legempaterequamipsefecisti)”, en aquellos casos posteriores a su vigencia. Sobre el particular, Cfr MORON URBINA, Juan Carlos (2019). “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.” Lima: Gaceta Jurídica Editores. 14 Edición. Tomo I Página 80, así como MORÓN URBINA, Juan Carlos. “El vicio de derogación singular de las normas reglamentarias” EN: Ius Et Veritas N° 26. Páginas 86-98

Sobre la presunta vulneración a los derechos fundamentales al debido procedimiento y a la motivación, por supuestas afirmaciones incongruentes y sin fundamento

N° Folio del Expediente Inspectivo Documento Fecha Comentario Charla de Inducción 19/11/2012 Asistió el señor Frank Cohen Charla de Inducción 20/11/2012 Asistió el Sr. Basilio Olazábal Inducción general 20/11/2012 Examen de conocimientos al señor Frank Cohen Anexo 14 firmado por el señor Frank Cohen 20/11/2012 Anexo 14 Anexo 14A firmado por el señor Frank Cohen 26/11/2012 Anexo 14A Constancia de capacitación - Supervisor Operaciones Mina 27/12/2012 Acredita haber capacitado al señor Frank Cohen.

41 En esa línea argumentativa, mediante Resolución de Superintendencia N° 025-2014-SUNAFIL, se delegó en el Intendente Nacional de Supervisión del Sistema Inspectivo (INSSI) la facultad de disponer la realización de actuaciones fuera de los límites territoriales del órgano territorial de destino, mediante la agregación teporal de inspectores a otra inspección territorial, o la asignación de actuaciones inspectivas Inducción a operadores de pala 29/04/2016 Se capacita al señor Basilio Olazábal. Capacitación de Procedimiento de carguío - Piedra debajo de camión 18/08/2016 Duración 1 día, se dictó al señor Basilio Olazábal. Inducción a Operadores en dispatch/Pv3/Traslado de palas 29/04/2016 Duración 1 día, se dictó al señor Basilio Olazábal. Reinducción procedimiento de carguío/Ramp-Hen 16/11/2016 Duración dos 2h 1/2, se dictó al señor Basilio Olazábal. Deslizamiento Talud Mina Katanga/14 reglas para vivir 9/03/2016 Charla de 5 mins, se dictó al señor Basilio Olazábal, por parte del señor Frank Cohen. Inestabilidad en el piso de las palas 22/05/2016 Charla de 5 mins, se dictó al señor Basilio Olazábal. Monitoreo Geotécnico de taludes 4/07/2016 Charla de 5 mins, se dictó al señor Basilio Olazábal. 266/208 Ground Control - Estabilidad de Taludes 19/08/2016 Charla de 5 mins, se dictó al señor Basilio Olazábal. Perfilado de taludes 4/12/2016 Charla de 5 mins, se dictó al señor Basilio Olazábal, por F Cohen. 268/209 Perfilado de taludes 24/03/2016 Charla de 5 mins, se dictó al señor Basilio Olazábal. Control de deslizamientos 26/03/2016 Charla de 5 mins, se dictó al señor Basilio Olazábal. Control de deslizamientos de taludes 3/06/2016 Charla de 5 mins, se dictó al señor Basilio Olazábal. Control de deslizamientos de taludes 3/05/2016 Charla de 5 mins, se dictó al señor Basilio Olazábal.

A este hecho habría que agregar que las supuestas “capacitaciones” no observadas por las instancias inferiores y reiteradas al ser adjuntadas al escrito de revisión -según el listado del punto 6.28 de la presente resolución- son en realidad charlas de cinco (5) minutos42.

42 Sobre el particular, esta Sala concuerda con lo expuesto por la Intendencia de Lima Metropolitana en el fundamento 3.12 de la Resolución de Intendencia N° 022-2021-SUNAFIL/ILM, recaída en el expediente sancionador N° 241-2015- SUNAFIL/ILM/SIRE1, al señalar que “…de la revisión del expediente de inspección, obra de fojas 44 al 96, la documentación referida a charlas de cinco minutos, si bien el inspeccionado brindo capacitación a los trabajadores; sin embargo, dichas charlas no acreditan haber brindado la debida inducción, capacitación y entrenamiento en el manejo de la maquina plegadora al trabajador accidentado, en tanto en el Glosario de términos del RLSST se establece que capacitación es la actividad que consiste en trasmitir conocimientos teóricos y prácticos para el desarrollo de competencias, capacidades y destrezas acerca del proceso de trabajo, la prevención de los riesgos, la seguridad y la salud…”. sanción. No acompaña documento alguno en este recurso extraordinario que desvirtúe lo ya analizado por las instancias inferiores; sino que por el contrario, en el Acta de Infracción se identifica en la línea de mando/cargo al Superintendente de Carguío (señor José Luis Esquivias Otazu) por encima del cargo del señor Frank Axel Cohen Ruiz (Supervisor senior de Operaciones Mina – O1), quien estuvo enterado de la operación que se dudaba en realizar, y que dio origen al accidente.

Por lo que, del contenido del Acta de Infracción, conjuntamente con las declaraciones antes referidas, esta Sala considera que las labores operacionales que culminaron con el fallecimiento del señor Cohen y las lesiones del señor Olazábal no fueron generadas por una causa sub estándar imputable al trabajador, sino por la decisión de un funcionario de mayor rango, no siendo amparable en este extremo lo pedido.

“Sobre la culpa corresponde indicar que el actuar imprudente implica la inobservancia de un deber legal exigible al sujeto. Este debe adecuar su comportamiento a lo prescrito por la norma; al no observar los parámetros normativos establecidos y, por ende, realizar la conducta tipificada, corresponde imputársele la comisión por un actuar imprudente, negligente, imperito o descuidado. Como se observa no existe una voluntad de transgresión de la norma, sino una desatención de esta que conllevó a la comisión de una infracción”43 (el resaltado es nuestro).

43 MORON URBINA, Juan Carlos (2019). “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.” Lima: Gaceta Jurídica Editores. 4 Edición. Tomo II. Página 457 Por ello, como bien hace referencia la resolución impugnada, en el caso de la culpabilidad de las personas jurídicas, éstas responden por los defectos de organización, como un apartamiento del deber legal exigible antes reseñado:

“…las personas jurídicas responderán por su capacidad de cometer infracciones partiendo de la culpabilidad por defectos de organización. Aquí la falta de cuidado se evidencia por no haber tomado las medidas necesarias para el correcto desarrollo de sus actividades de conformidad con la normativa, las que hubiesen evitado la producción de infracciones. Al no adoptarlas, nos encontramos en el supuesto de déficit organizacional que acarrea la comisión de la infracción y, por ende, la imposición de una sanción.”44 (el resaltado es nuestro)

En este extremo, es importante recordar al Principio de prevención, recogido en el artículo I del Título Preliminar de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, Ley N° 29783, que establece en el empleador la obligación de garantizar “…en el centro de trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores…”, así como de todos aquellos que sin tener un vínculo laboral con el empleador, “…presten servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro de labores…”, extendiéndose sus alcances incluso a aquellos supuestos en los cuales el trabajador se encuentra fuera del lugar y horas de trabajo, pero en ejecución de órdenes del empleador o bajo su autoridad, o en el desplazamiento a la misma45.

Frente a su incumplimiento, el mismo Título Preliminar contempla al Principio de Responsabilidad, a través del cual el empleador “…asume las implicancias económicas, legales y de cualquier otra índole a consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador en el desempeño de sus funciones o a consecuencia de el…”. Por ello, el artículo 27 del reglamento sectorial, Decreto Supremo N° 024-2016-EM, señala que el responsable “…de garantizar la seguridad y salud ocupacional de los trabajadores en el desempeño de todos los aspectos relacionados con su labor, en el centro de trabajo o fuera de él; así como desarrollar actividades permanentes con el fin de perfeccionar los niveles de protección existentes” es el titular de la actividad minera.

En ese orden de ideas, el Acta de Infracción sí detalla las normas infringidas por la impugnante al omitir las distintas actuaciones a las que se encontraba obligada (páginas 7, 8 y 9 del Acta46) y en base a las mismas proporciona el “Análisis de causas del accidente” (página 9 del Acta), sobre las cuales la autoridad sancionadora se pronunció, tal y como se reseña en el numeral 1.3 de la presente resolución, apreciándose del sentido de la misma que la responsabilidad imputada es del tipo culposo.

A criterio de esta Sala, en el presente caso está acreditado que el empleador conocía de antemano las obligaciones a las que se encontraba sometido y las consecuencias de su apartamiento, por lo cual no es correcto afirmar que una falta de precisión en este extremo vulnere los principios de legalidad, debido

44 MORON URBINA, Juan Carlos. Ob. Cit. Página 458. 45 Artículo 54 de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, Ley N° 29783. 46 Obrantes en los mismos folios del expediente sancionador.

procedimiento o motivación; más aún en una actividad que es considerada como de alto riesgo47, en la cual los empleadores cuentan con estándares aún mayores que aquellas actividades que no se encuentran bajo tal rigor.

Esta Sala conmina a las instancias inferiores a detallar de manera explícita la culpabilidad que bien han venido perfilando al identificar los incumplimientos legales del empleador.

Sobre la supuesta falta de motivación en la resolución impugnada

47 De acuerdo con el Anexo 5 del reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en el Perú, Ley N° 26790, aprobado por Decreto Supremo N° 009-97-SA (modificado por Decreto Supremo N° 003-98-SA) la extracción de minerales metálicos y de otros minerales se encuentran descritas como actividades de alto riesgo. 48 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tomo I. 14va. Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2019, p. 246. de Intendencia N° 534-2021-SUNAFIL/ILM ha desarrollado todos los elementos presentados por la impugnante en su recurso.

Sobre la buena fe procedimental

“…utilizar el procedimiento o algunas de sus actuaciones para lograr fines fraudulentos, reiterar un pedido simultánea o sucesivamente hasta lograr su aceptación sin perfeccionar la documentación ya observada antes, alegar hechos contrarios a la realidad, emplear maniobras dilatorias o que tiendan a entorpecer la buena marcha del procedimiento, ocultar información sobre terceros interesados, son conductas contrarias a la

49 Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Artículo IV Principios del procedimiento administrativo (…) 1.3. Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias. 50 Numeral 1.8 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG. 51 Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Artículo 173.- Carga de la prueba 173.1 La carga de la prueba se rige por el principio de impulso de oficio establecido en la presente Ley. 173.2 Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones.” (el resaltado es nuestro). 52 Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Artículo 124.- Requisitos de los escritos Todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener lo siguiente (…) 2. La expresión concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que lo apoyen y, cuando le sea posible, los de derecho.” 53 Numeral 1 del artículo 67 del TUO de la LPAG, a través del cual se establecen los deberes generales de los administrados en el procedimiento.

buena fe ejecutadas por los administrados, y que vician un procedimiento por aplicación de este principio” 54

“…no debe dejar de advertirse que la autoridad como instructora del procedimiento también asume el deber de estar atenta a identificar cualquier fraude, colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria y adoptar las decisiones adecuadas y para desalentarlas. Cuando ello sucede la autoridad está llamada a advertirlo y llamar la atención a las partes, valorar dicha conducta al momento de resolver (por ejemplo, en materia sancionadora) y, si cuenta con norma habilitante, aplicar al administrado desleal una multa administrativa y/u obligarle a asumir costos del proceso” 55

Sobre la solicitud de informe oral

“Décimo Sexto.- De igual manera este Tribunal en constante jurisprudencia ha precisado que el derecho a no quedar en estado de

54 MORÓN URBINA, Juan Carlos. (2019). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica Editores. Tomo I. Página 106. 55 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob cit. Página 107. 56 Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS “Artículo IV.-Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.2. Principio del debido procedimiento. - Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten. indefensión se conculca cuando a los titulares de los derechos e intereses legítimos se les impide ejercer los medios legales suficientes para su defensa; pero no cualquier imposibilidad de ejercer estos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el contenido constitucionalmente protegido del derecho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo. Este hecho se produce cuando al justiciable se le impide, de modo injustificado argumentar a favor de sus derechos e intereses legítimos (Exp. N.º 0582- 2006-PA/TC; Exp. N.º 5175-2007-HC/TC, entre otros)".

(…) “Décimo Octavo.- Sobre el particular es importante precisar que el recurrente cuestiona el hecho de que se le haya privado o impedido ejercer su derecho de defensa por medio del informe oral; sin embargo, ello no constituye una vulneración de este derecho constitucional toda vez que no significó un impedimento para el ejercicio del derecho de defensa del recurrente, ya que este Colegiado en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado a este respecto manifestando que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorios del derecho de defensa la imposibilidad del informe oral; dado que el accionante ha podido presentar sus alegatos por escrito a fin de sustentar su impugnación. En consecuencia, no se ha producido vulneración alguna del derecho constitucional de defensa del recurrente."

POR TANTO

Por las consideraciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley N° 29981 – Ley que crea la Sunafil, el artículo 41 de la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, los artículos 15 y 17 del Decreto Supremo N° 007- 2013-TR – Reglamento de Organización y Funciones de la Sunafil y sus modificatorias,

y los artículos 2, 3 y 17 del Decreto Supremo N° 004-2017-TR – Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral,

SE RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por la SOCIEDAD MINERA CERRO VERDE S.A.A., en contra de la Resolución de Intendencia N° 534- 2021-SUNAFIL/ILM, de fecha 25 de marzo de 2021, emitida por la Intendencia de Lima Metropolitana dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente N° 2145-2017-SUNAFIL/ILM/SIRE2.

SEGUNDO.- CONFIRMAR la Resolución de Intendencia N° 534-2021-SUNAFIL/ILM en todos sus extremos, por las razones expuestas en los fundamentos 6.1 a 6.40 de la presente resolución. TERCERO.- Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye última instancia administrativa.

CUARTO.- Notificar la presente resolución a SOCIEDAD MINERA CERRO VERDE S.A.A. y a la Intendencia de Lima Metropolitana, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO.- Devolver los actuados a la Intendencia de Lima Metropolitana.

SEXTO.- Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – Sunafil (www.sunafil.gob.pe).

Documento firmado digitalmente

Documento firmado digitalmente Luis Erwin Mendoza Legoas

Desirée Bianca Orsini Wisotzki Presidente

Documento firmado digitalmente Luz Imelda Pacheco Zerga