Zeta Gas Andino S.A — Res. 263-2021

Antecedentes

− Por ejercer actos de discriminación que afecten a los dirigentes del sindicato y afiliados al mismo que inciden en las remuneraciones distintas a las de sus compañeros que realizan la misma función sin que exista una causa objetiva ni razonable que justifique esta diferenciación, en agravio de 13712 trabajadores,

1 Se verificó el cumplimiento sobre la siguiente materia: Discriminación en el trabajo (Otras discriminaciones). 2 Se identificaron actos en contra de seis (6) trabajadores, pero por aplicación del numeral 48.1-C del artículo 48 del RLGIT, se considera como afectados al total de trabajadores de la empresa. Bianca FAU 20555195444 soft 20:17:17-0500 PACHECO ZERGA Luz Imelda FAU 2055519 20555195444 soft

calificada como MUY GRAVE, tipificándose la conducta en el numeral 25.17 del artículo 25 del RLGIT, con una multa propuesta de S/ 283,500.00.3

- Una infracción MUY GRAVE a las relaciones laborales (La discriminación del trabajador, directa en materia de empleo u ocupación, como las referidas a la retribución por motivo de ejercicio de la libertad sindical) tipificada en el numeral 25.17 del artículo 25 del RLGIT.

3 Tras aplicar la sobretasa del 50% prevista en el numeral 48.1-C del artículo 48 del RLGIT.

i. Solicita se declare la nulidad del Acta de Infracción y no se acoja la multa propuesta, por considerar que la evaluación hecha por el inspector de trabajo es “errada y no se ciñe a lo establecido, ni en las investigaciones de inspección realizadas ni en el procedimiento establecido por Ley”, mencionando a los principios ordenadores de la LGIT (Legalidad, Imparcialidad y Objetividad, Celeridad y Predictibilidad).

ii. Desvirtúa, en términos similares a los descargos presentados a la Imputación de cargos y al Informe Final de Instrucción, por cada uno de los seis (6) trabajadores identificados.

De La Competencia Del Tribunal De Fiscalización Laboral

4 Notificada a la inspeccionada el 21 de junio de 2021. 5 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), en adelante SUNAFIL, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.”

Ley que, para el cumplimiento de sus fines, la Sunafil contará dentro de su estructura orgánica con un Tribunal de Fiscalización Laboral.

Del Recurso De Revisión

6“Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia. (…)” 7 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 8“Decreto Supremo N° 007-2013-TR, Reglamento de Organización y Funciones de SUNAFIL Artículo 15.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión.” 9“Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema”.

IV. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN POR ZETA GAS ANDINO S.A.

Fundamentos Del Recurso De Revisión

− Reitera la referencia a la LGIT, en lo referente a los artículos que protegen “el debido proceso de la inspección a efectos de lograr que las investigaciones que se realicen cuenten con el debido sustento y evitar así posibles recursos que hagan retrasar la acción de la instancia administrativa”, en referencia a los principios de Legalidad, Imparcialidad y Objetividad, Celeridad y Predictibilidad.

− Desarrolla, respecto de la trabajadora de siglas F.E.V.C., que la comparación de remuneración efectuada por el inspector actuante es “antojadiza y selectiva”, omitiendo toda referencia a ejemplos que desvirtúan lo señalado por el inspector en el mismo Cuadro N° 01 del Acta de Infracción elaborado por éste, omitiendo analizar si los cargos descritos por el Ingeniero L.Y.N. son similares a los de la trabajadora F.E.V.C., sin identificar quienes son asistentes de oficina y asistentes operativos, ni verificar a través del análisis de documentos y testimonios “a efectos de sustentar válidamente la supuesta existencia de discriminación remunerativa”, guiándose de la manifestación de una sola persona.

− Respecto del trabajador J.R.G.C., señala que “el hecho que un personal realice las mismas funciones que otro no es razón suficiente para exigir que ambos ganen la misma remuneración” pues, si bien es cierto que los trabajadores descritos en el Cuadro N° 02 del Acta de Infracción realizan la misma actividad, “cada uno de ellos cuenta con diferentes características que hacen la diferencia remunerativa, tanto en la jornada que se efectúa, como en las horas trabajadas, como en las inasistencias, etc” que no han sido tomadas en cuenta por el inspector.

− Respecto del trabajador J.C.S.R., refiere que el análisis que hace el inspector es “desproporcionado”, toda vez que no toma en cuenta las manifestaciones que sustentan la diferenciación de remuneraciones, sin embargo, sí toma en cuenta las declaraciones que abogan en contrario tal y como se observa en los documentos presentados por la señora V.P.C. (perteneciente al Área de Recursos Humanos) que el trabajador “únicamente realiza labores de chofer de reparto”, frente a otros conductores que realizan labores de venta, justificándose de esa manera el ingreso de comisiones en dicho caso. El argumento del inspector respecto de las boletas de pago del año 2011 con el año 2018 no es correcto, “pues no es posible comparar montos remunerativos del año 2011 con el año 2018, pues las diferencias resultan evidentes y ellas no pueden ser sustento para la toma de posición por parte del inspector”.

− Respecto del trabajador J.S.A.A., señala que pese a verificarse que en la documentación presentada que el referido trabajador cuenta con una remuneración básica mayor a la de los trabajadores comparados, “busca establecer diferencias donde no existen, pues la diferencia remunerativa se puede explicar de múltiples formas; sin embargo, podemos apreciar que el inspector nuevamente persiste en hacer comparaciones entre las remuneraciones del 2011 con el 2018 que no vienen al caso”, omitiendo en dicho cuadro los montos de las comisiones.

− Respecto del trabajador F.C.L.V., “se puede advertir un gran número de falsedades que se sostienen únicamente para fundamentar el supuesto acto discriminatorio”, pues la remuneración básica de otros trabajadores es menor a la del referido trabajador. Considera que el inspector debió de indagar la razón por la cual cada uno de estos trabajadores que se describen en el Cuadro N° 06 del Acta de Infracción perciben una remuneración básica distinta.

− Con respecto al trabajador W.C.M., se están cuestionado los pagos por horas extras que reciben otros trabajadores del área de Mecánica de Flota Pesada y que el referido trabajador no recibe, cuestionándose en este caso no la remuneración de dicho trabajador, “sino el pago de las horas extras que se vienen ejecutando a los demás trabajadores”.

− Cuestiona el hecho de que el inspector no haya expedido alguna medida de requerimiento buscando cesar los supuestos actos discriminatorios, sin evaluarse si estos supuestos actos eran o no subsanables, o sin poner en conocimiento a la impugnante de tales potenciales medidas.

− Finalmente, refiere respecto del refrendo del Acta de Infracción que esta no ha sido debidamente validada por el supervisor del inspector actuante, hecho que

demuestra “la posición del supervisor de no aceptar la propuesta de multa del inspector, siendo las razones obvias y que tienen que ver con los argumentos esgrimidos en el presente descargo, donde se muestran una serie de irregularidades en el presente procedimiento por parte del inspector y se refleja además, una mala práctica de la inspección lo cual envuelve la nulidad al presente procedimiento”.

Análisis Del Recurso De Revisión

De la condición de los seis (6) trabajadores objeto del presente procedimiento y los actos materia de sanción

Trabajadores Afectados Cargo F.E.V.C. Sub Secretaria de Defensa y Conflictos J.S.A.A. Sub Secretario de Organización J.C.S.R. Sub Secretario General F.C.L.V. Secretario de Economía y Finanzas

10 De conformidad con lo señalado en los artículos 16 y 47 de la LGIT, los hechos constatados por los inspectores actuantes que se formalicen en las Actas de Infracción se presumen ciertos y merecen fe, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus derechos puedan presentar los interesados.

“El sujeto inspeccionado ha venido ejerciendo actos que afectan al sindicato y a los dirigentes del sindicato, así como a sus afiliados desde su creación, lo cual se sustenta en la sentencia de vista recaída en el Expediente N° 979-2012 en la que la Sala Civil Permanente de la Corte Superior de Justicia del Callao ordenó a la empresa ZETA GAS ANDINO S.A. que se abstenga de realizar cualquier acción que impida, obstaculice o limite el ejercicio de los derechos sindicales de los afiliados, dirigentes o miembros de las Comisiones de Reclamos como efectuar descuentos, imponer sanciones por inasistencias justificadas en el ejercicio de la licencia sindical y a su vez ordenan dejar sin efecto las cartas de despido de los trabajadores J.F.B.M., M.A.R.H., M.A.C.M., H.F.N.M., J.C.S.R. y A.B.R.D. y que se les reponga a su centro laboral en el puesto que venían desempeñando antes de la vulneración de sus derechos a la libertad sindical, derecho de trabajo y negociación colectiva”. (El resaltado es nuestro).

La referida sentencia, de fecha 09 de junio de 2015, se encuentra a folios 165 y siguientes del Tomo II del expediente inspectivo.

Trabajadores Afectados Puesto Sueldo ordinario (S/) Bonificación (S/) F.E.V.C. Asistente de Compras 2,799.00 0.00 J.R.G.C. Ayudante de Operaciones 930.00 0.00 J.S.A.A. Chofer de Pipa 1,200.00 0.00 J.C.S.R. Chofer de reparto (envasado o carburización) 930.00 0.00 F.C.L.V. Chofer Venta Directa 930.00 0.00 W.C.M. Mecánico de Flota Pesada 2,034.60 0.00

Puesto Sueldo ordinario (S/) Bonificación (S/) Asistente de Compras 3,500.00 333.88 Ayudante de Operaciones 1000.00 0.00 Chofer de Pipa 930.00 1,200.00 Chofer de reparto (envasado o carburización) 930.00 7,000.00 Chofer Venta Directa 1,200.00 350.00 Mecánico de Flota Pesada 2,034.60 1,000.00

trabajadores no sindicalizados (fundamento 3.17 de la Resolución de Sub Intendencia); del trabajador J.C.S.R., quien frente a la comparación de otros nueve (9) trabajadores con el cargo de “Chofer de reparto – envasado o carburación”, percibiéndose que él es el único trabajador en dicho puesto que no percibe comisión alguna, según se detalla en el fundamento 3.12 de la referida resolución.

“La diferencia remunerativa materia de análisis en el caso del señor C., se encuentra diferenciada en atención al pago de las horas extra que solamente el trabajador C. no percibe en vista de sus compañeros comparados que sí lo perciben, empero, dicho concepto horas extra de acuerdo a la asistencia ofrecida por el inspeccionado no se contradicen con los montos que por dicho concepto les otorgan a los trabajadores que prestan servicios en el área de mecánica de flota pesada, evidenciando que los ingresos económicos percibidos por los trabajadores comparados resultan diferentes pero esta diferencia no tiene justificación en la realidad”.

“El inspeccionado dispuso aumento de remuneraciones para los trabajadores que tienen el cargo de Chofer de Pipa y Mecánico de Flota Pesada, empero, para los señores J.S.A.A. y W.C.M. (…) no dispusieron lo mismo, manteniendo el mismo sueldo que tenían conforme planilla de abril-2019, en comparación con sus boletas de febrero y marzo 2018 y RO2 de la Plame de los años 2017 y 2018, evidenciándose actos discriminatorios a los trabajadores afiliados al

sindicato. También, cabe mencionar que los cuatro (04) dirigentes sindicales inmersos en el presente procedimiento en el año 2011 antes de la existencia del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Empresa Zeta Gas Andino, percibían montos por conceptos de comisiones, horas extra, pero posterior a la fundación del sindicato dejaron de percibir dichos conceptos sin justificación objetiva y razonable”.

“Se advierte la Constancia de Actuaciones Inspectivas de Investigación mediante el cual se notificó al sujeto inspeccionado la hoja anexa de infracciones insubsanables en fecha 15 de mayo de 2019, por medio del cual el inspector del trabajo menciona que la infracción detectada referida a ejercer actos de discriminación en el trabajo relacionado a la remuneración de seis (06) trabajadores afiliados al sindicato son irreversibles, ya que han ocasionado daño a la persona del trabajador en sí afectado la dignidad humana y ejerciendo actos de discriminación por el solo hecho de ejercer la actividad sindical, configurándose infracción de carácter insubsanable en concordancia con lo dispuesto en la Directiva N° 001-2020-SUNAFIL/INII”.

Detallándose, a folio 703 del expediente inspectivo, el cierre de la inspección suscrita por el Supervisor Inspector, tal y como lo analiza el considerando 3.31 de la Resolución de Sub Intendencia, no siendo amparable este extremo.

11 Numeral 1.8 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG.

extraordinario) sin acompañar al fundamento de hecho que lo sustente, en clara contradicción al artículo 173.2 del TUO de la LPAG12 y en un sentido lato, de acuerdo al numeral 2 del artículo 124 del TUO de la LPAG13, más aún si a través de dicha afirmación —sin sustento— señala que la inspección y la resolución impugnada han vulnerado principios del derecho administrativo; por el contrario, los administrados tienen el deber de abstenerse de “formular pretensiones o articulaciones ilegales, de declarar hechos contrarios a la verdad o no confirmados como si fueran fehacientes, de solicitar actuaciones meramente dilatorias, o de cualquier otro modo afectar el principio de conducta procedimental”14

De la vulneración a la buena fe procedimental en el caso materia de autos

“Utilizar el procedimiento o algunas de sus actuaciones para lograr fines fraudulentos, reiterar un pedido simultánea o sucesivamente hasta lograr su aceptación sin perfeccionar la documentación ya observada antes, alegar hechos contrarios a la realidad, emplear maniobras dilatorias o que tiendan a entorpecer la buena marcha del procedimiento, ocultar información sobre terceros interesados, son

12 Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Artículo 173.- Carga de la prueba 173.1 La carga de la prueba se rige por el principio de impulso de oficio establecido en la presente Ley. 173.2 Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones.” (el resaltado es nuestro). 13 Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Artículo 124.- Requisitos de los escritos Todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener lo siguiente (…) 2. La expresión concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que lo apoyen y, cuando le sea posible, los de derecho.” 14 Numeral 1 del artículo 67 del TUO de la LPAG, a través del cual se establecen los deberes generales de los administrados en el procedimiento.

conductas contrarias a la buena fe ejecutadas por los administrados, y que vician un procedimiento por aplicación de este principio” 15.

“No debe dejar de advertirse que la autoridad como instructora del procedimiento también asume el deber de estar atenta a identificar cualquier fraude, colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria y adoptar las decisiones adecuadas y para desalentarlas. Cuando ello sucede la autoridad está llamada a advertirlo y llamar la atención a las partes, valorar dicha conducta al momento de resolver (por ejemplo, en materia sancionadora) y, si cuenta con norma habilitante, aplicar al administrado desleal una multa administrativa y/u obligarle a asumir costos del proceso” 16.

POR TANTO

Por las consideraciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley N° 29981 – Ley que crea la SUNAFIL, el artículo 41 de la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, los artículos 15 y 17 del Decreto Supremo N° 007-2013-TR – Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL y sus modificatorias, y los artículos 2, 3 y 17 del Decreto Supremo N° 004-2017-TR – Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral,

SE RESUELVE:

PRIMERO. - Declarar INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por ZETA GAS ANDINO S.A. en contra de la Resolución de Intendencia N° 115-2021-SUNAFIL/IRE-CAL, de fecha 18 de junio de 2021, emitida por la Intendencia Regional del Callao dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente N° 275-2019-SUNAFIL/IRE-CAL, por los fundamentos expuestos en la presente resolución.

15 MORÓN URBINA, Juan Carlos. (2019). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica Editores. Tomo I. Página 106. 16 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob cit. Página 107.

SEGUNDO. - CONFIRMAR la Resolución de Intendencia N° 115-2021-SUNAFIL/IRE-CAL en todos sus extremos.

TERCERO. - Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye última instancia administrativa.

CUARTO. - Notificar la presente resolución a ZETA GAS ANDINO S.A. y a la Intendencia Regional del Callao, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO. - Devolver los actuados a la Intendencia Regional del Callao.

SEXTO. - Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil).

Documento firmado digitalmente

Documento firmado digitalmente Luis Erwin Mendoza Legoas

Desirée Bianca Orsini Wisotzki Presidente

Documento firmado digitalmente Luz Imelda Pacheco Zerga