Viettel Perú S.A.C — Res. 130-2022

Antecedentes

1 Se verificó el cumplimiento de las siguientes materias: Contratos de Trabajo (Sub materia: Modificación unilateral del contrato y de las condiciones de trabajo), Jornada, horario de trabajo y descansos remunerados (Sub materia: Jornada y horario de trabajo) y Registro de Control de Asistencia (Sub materia: Incluye todas). 20555195444 soft PACHECO ZERGA Luz Imelda FAU 2055519544 soft

e) del inciso 2 del artículo 53 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo – Decreto Supremo N° 019-2006- TR (en adelante, el RLGIT).

- Una infracción GRAVE en materia de relaciones laborales, por el incumplimiento de la modificación unilateral por el empleador del contrato y las condiciones de trabajo, en los casos que no se encuentre facultado para ello, tipificada en el numeral 24.8 del artículo 24 del RLGIT. Imponiéndole una sanción ascendente a S/. 5,670.00.

- Una infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, por el incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la jornada de trabajo y el tiempo de trabajo en general, tipificada en el numeral 25.6 del artículo 25 del RLGIT. Imponiéndole una sanción ascendente a S/ 9,450.00.

- Una infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, por el incumplimiento del registro de control de asistencia, tipificada en el numeral 25.19 del artículo 25 del RLGIT. Imponiéndole una sanción ascendente a S/ 9,450.00.

- Una infracción MUY GRAVE a la labor inspectiva, por el incumplimiento de la medida inspectiva de requerimiento de fecha 19 de agosto 2019, tipificada en el numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT. Imponiéndole una sanción ascendente a S/ 9,450.00.

i. La facultad ius variandi de todo empleador está sujeta a límites de razonabilidad. Además, se justificó la variación de la condición del trabajador a no sujeto a fiscalización inmediata, al estar regulada mediante el Reglamento del Decreto Legislativo 854 sobre jornada y horario de trabajo. ii. No existe norma alguna que establezca los criterios de razonabilidad para hacer ejercicio de dicha facultad (ius variandi), ni mucho menos se establecen los supuestos fácticos cuando no se legitima, más aún si dicha variación corresponde a la naturaleza de sus labores, siendo desarrolladas en su totalidad en el campo técnico al imposibilitar a la empresa realizar un control de horas efectivamente trabajadas. iii. Las variaciones de las condiciones del trabajador fueron necesarias por la naturaleza propia de sus labores, al efectuar su trabajo en el campo técnico, acudiendo a la empresa solo a recoger su EPP, asistir a reuniones, realizar coordinaciones, recoger planos de trabajo diarios y otras actividades complementarias, siendo que sus labores nunca fueron pausibles de supervisión inmediata. iv. Conforme al Decreto Supremo Nº 003-97-TR el empleador está facultado para introducir modificaciones o cambios dentro de los criterios de razonabilidad y

teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo, siendo que su empresa no ha contravenido la norma, siendo que los criterios de razonabilidad deben ser en aplicación del respeto de los derechos fundamentales y la dignidad del trabajador, lo cual no ha sido afectado. v. Respecto a no contar con el registro de control de asistencia, debe señalarse que, conforme a ley, no es obligatorio que los trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata se encuentren consignados en el registro de control de asistencia, siendo que el personal técnico no se encuentra comprendido dentro de la jornada máxima de trabajo establecida, por lo que no tiene derecho al pago de horas extras. vi. Respecto al incumplimiento de la medida de requerimiento, se han cumplido con las obligaciones laborales y con lo ordenado conforme a ley; por lo tanto, no se ha incumplido con la medida de requerimiento.

i. De los actuados en el expediente de actuaciones inspectivas, el personal inspectivo dejó constancia de lo verificado en el numeral 4.5 del Acta de Infracción N° 371-2019- SUNAFIL/IRE-LIB, de lo que se verifica que el trabajador si es supervisado de manera directa y que recoge material en la empresa, reporta sus labores y que debe asistir diariamente de manera obligatoria a la empresa a recoger su programación de labores del día, a través de las órdenes de trabajo, conduciendo incluso el vehículo de la misma empresa, el cual debe ser entregado en las oficinas de la misma. ii. Demostrando ello, contrariamente a lo señalado por la empresa inspeccionada, el trabajador desempeña sus labores sujeto a fiscalización inmediata y, además, es necesaria su asistencia diaria a las instalaciones de la empresa para la realización de sus labores. iii. De los argumentos en que se basa la empresa para fundamentar el cambio de las condiciones laborales del trabajador recurrente, no están basadas en las actividades reales que han sido verificadas por el personal inspectivo, toda vez que se acreditó que debe ser supervisado directamente por su superior y que tiene que asistir diariamente al centro de labores de la empresa inspeccionada; por tanto, se encuentra fuera de los criterios de razonabilidad. iv. Si bien no existe una determinación legal sobre cuando las modificaciones efectuadas en los contratos de trabajo en mérito al poder de dirección del empleador sean sustanciales o no; se debe analizar el perjuicio que este sufre con la introducción de

2 Notificada el 13 de setiembre de 2021

la modificación de las condiciones de trabajo debiendo concluir a la declaración de ilicitud del acto de modificación de la condición de trabajo.

De La Competencia Del Tribunal De Fiscalización Laboral

3 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), en adelante SUNAFIL, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 4 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia. (…)” 5 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 6 “Decreto Supremo N° 007-2013-TR, Reglamento de Organización y Funciones de SUNAFIL Artículo 15.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión.” 7 “Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal

marco normativo vinculado a la competencia del Tribunal de Fiscalización Laboral. Conforme a lo anterior, el Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión, constituyéndose en última instancia administrativa.

Del Recurso De Revisión

El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.” 8 Decreto Supremo N° 016-2017-TR, artículo 14

IV. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN POR PARTE DE VIETTEL PERÚ S.A.C.

Fundamentos Del Recurso De Revisión

Con fecha 01 de octubre 2021, la impugnante fundamenta su recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia N° 123-2021-SUNAFIL/IRE-LIB, señalando que:

- El Decreto Supremo N° 007-2002-TR, TUO del Decreto Legislativo 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, señala en su artículo 5 que los trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata representan una de las excepciones a la aplicación de la jornada máxima. En explicación de la norma citada, el Decreto Supremo 008-2002-TR, que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo 854, sobre Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, en su artículo 10 literal c), precisa que debe entenderse por trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata a aquellos que realizan sus labores o parte de ellas sin supervisión inmediata del empleador, o que lo hacen parcial o totalmente fuera del centro del trabajo, acudiendo a él para dar cuenta de su trabajo y realizar las coordinaciones pertinentes. Entonces, las citadas disposiciones permiten evidenciar que la normativa vigente ampara que el personal que realiza total o parcialmente sus labores sin supervisión inmediata del empleador, o que lo hacen fuera del centro de trabajo, acudiendo a él solo para dar cuenta de su trabajo y realizar coordinaciones, este exceptuado de la jornada máxima, debido a que su condición califica como no sujeto a fiscalización inmediata.

9 Iniciándose el plazo el 13 de setiembre de 2021.

- A la luz del artículo 10 del Decreto Supremo N° 008-2002-TR, la empresa sinceró la situación de sus trabajadores que desarrollaban sus funciones en campo, explicándoles que son personal no sujeto a fiscalización inmediata, tanto mediante reunión como documentalmente, así, toda vez que el personal técnico realiza trabajo de campo, sería insostenible bajo la primacía de la realidad, que tales trabajadores sean considerados como sujetos a fiscalización inmediata cuando los hechos demuestran que solo asisten al centro de trabajo por cuestiones complementarias y accesorias. Siendo un error de su representada que llevo en un primer momento a considerar en los contratos de trabajo del personal técnico la calidad de sujetos a fiscalización inmediata y llevar su registro de control de asistencia. - Su representada en ningún momento pudo comprobar que sus trabajadores hubiesen laborado durante el tiempo que manifiestan en el registro de control de asistencia, por tales razones, en uso de su facultad directriz, procedió a comunicarles su decisión de sincerar su condición laboral de sujeto a fiscalización, a no sujeto a fiscalización. - Es cierto que el denunciante sigue desempeñando las mismas actividades, sin embargo, de acuerdo a la naturaleza de las funciones asignadas al cargo que ostenta el trabajador, “Técnico de O&M”, no es viable ejercer fiscalización inmediata respecto al control de su tiempo efectivo de trabajo, debido que éstas se realizan en un 100% fuera del centro laboral. - El denunciante, al igual que los demás trabajadores que tienen función de especialidad técnica, acuden solamente a las oficinas para recoger sus herramientas y los equipos de protección personal, asistir a reuniones de trabajo, realizar coordinaciones vinculadas a sus labores con los trabajadores del área, recoger planes de trabajo diarios y demás actividades que son complementarias o accesorias a sus funciones principales a realizarse fuera del centro de trabajo de la empresa. - La libertad de empresa garantiza que el individuo tenga derecho a dirigir su organización y funcionalidad, a efectos de alcanzar los intereses que motivaron su constitución, en mérito de ello asumen el rol de empleador, con poder para dirigir, organizar y supervisar las funciones de los mismos. - El Decreto Supremo 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en su artículo 9, no dispone de alguna formalidad o procedimiento para hacer válidas las variaciones que la empleadora considere pertinentes para introducir en su organización, siendo así que la modificación realizada no comprende ninguna afectación a los derechos fundamentales o a la dignidad del denunciante.

Análisis Del Recurso De Revisión

Sobre la creación de la SUNAFIL y sus competencias

10 Iniciando funciones el 01 de abril de 2014, según lo dispuesto por el artículo 2 de la Resolución Ministerial N° 037- 2014-TR. La transferencia de competencias del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo a la Sunafil, se realizó el 31 de marzo de 2014, según lo dispuesto en el artículo 1 de la resolución en mención. 11 Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección Del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley N° 29981 Artículo 18. Ente rector La Sunafil es la autoridad central del Sistema de Inspección del Trabajo a que se refiere la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo; y como ente rector de ese sistema funcional dicta normas y establece procedimientos para asegurar el cumplimiento de las políticas públicas en materia de su competencia que requieren de la participación de otras entidades del Estado, garantizando el funcionamiento del Sistema con la participación de los gobiernos regionales y de otras entidades del Estado según corresponda. 12 Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección Del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley N° 29981 “Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), en adelante Sunafil, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 13 Considerar los alcances del literal “i” del artículo 4 de la Ley N° 29981, para aquellos trabajadores que presten servicios en entidades públicas sujetas al régimen laboral. 14 Mediante la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 31131, Ley que establece disposiciones para erradicar la discriminación en los regímenes laborales del Sector Público, se estableció que la fiscalización de las condiciones contractuales o convencionales, así como las condiciones legales de los trabajadores bajo el régimen del Contrato Administrativo de Servicios (CAS) estaría a cargo de la Sunafil. 15 Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29981 16 Segunda Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 29981, que modificó el literal f) del artículo 48 de la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales

territorial; posteriormente, mediante Ley N° 30814, Ley de fortalecimiento del Sistema de Inspección del Trabajo, se dispuso que de manera temporal se asignarían éstas competencias y funciones en materia de inspección del trabajo (de los Gobiernos Regionales) por un plazo de ocho (08) años contados a partir de la vigencia de dicha ley17 a la SUNAFIL disponiéndose que en aquellos ámbitos de gobierno regional en donde se haya implementado una Intendencia Regional de la SUNAFIL, esta transferencia se efectuaría a partir de la vigencia de dicha ley y de manera progresiva; debiéndose implementar Intendencias Regionales en aquellos ámbitos en los cuales éstas no se habían implementado hasta el 31 de diciembre de 2020.

17 A partir del 10 de julio de 2018, en tanto la referida ley fue publicada el 09 de julio de 2018 en el diario oficial El Peruano. 18 Aprobado por Decreto Supremo N° 007-2013-TR. 19 Decreto Supremo que modifica el Reglamento de Organización y Funciones de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL, publicado el 25 de octubre de 2013. 20 Artículo 18 de la Ley General de Inspección del Trabajo, Ley N° 28806. 21 Decreto Supremo que aprueba los Lineamientos de Organización del Estado, Decreto Supremo N° 054-2018-PCM 22 En ese sentido, el texto original del artículo 37 y el actual artículo 47 del ROF de la Sunafil establecen que las Intendencias Regionales dependen jerárquicamente del Despacho del Superintendente de la Sunafil.

del Trabajo a nivel nacional que sancionan las infracciones calificadas como muy graves en el RGLIT y sus modificatorias; estableciéndose en el artículo 17 del Reglamento del Tribunal que éste se encuentra facultado para rectificar, integrar, excluir e interpretar la resolución emitida por la segunda instancia administrativa, debiendo motivar la realización de cualquiera de las acciones antes descrita; y de los argumentos del recurso de revisión se observa que éste contiene referencias a materias que no son de competencia de este Tribunal, por lo cual corresponde identificar aquellos extremos sobre los cuales esta Sala puede pronunciarse y en aquellos casos en los cuales estas impugnaciones son consideradas como improcedentes.

Sobre la modificación de la jornada de trabajo

dicha presunción admite prueba en contrario, ya que el legislador dispone que los interesados, en defensa de sus derechos, pueden presentar pruebas contradiciendo las constataciones de la autoridad inspectiva. Así, como se puede apreciar de las normas citadas, resulta dentro del orden legal que la resolución cuestionada haya merituado su decisión sobre la base de los hechos constatados por los inspectores, más aún si la presunción de certeza de las Actas de Infracción no fue rebatida por la inspeccionada con los medios idóneos para tal objeto.

Sobre el registro de control de asistencia

Asimismo, en el artículo 3 del mencionado decreto, se establece que “el control de asistencia puede ser llevado en soporte físico o digital, adoptándose medidas de seguridad que no permitan su adulteración, deterioro o pérdida. En el lugar del centro de trabajo donde se establezca el control de asistencia debe exhibirse a todos los trabajadores, de manera permanente, el horario de trabajo vigente, la duración del tiempo de refrigerio, y los tiempos de tolerancia, de ser el caso”.

esto es, que el trabajador efectivamente no estaba sujeto a fiscalización inmediata. En esa medida, de conformidad con el artículo 1 de las Dispocisiones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada, aprobadas por el Decreto Supremo N° 004-2006-TR, se encontraba en la obligación de contar con un Registro de Control de Asistencia. Por tanto, no corresponde amparar dicho extremo del recurso de revisión.

Sobre la infracción en materia de labor inspectiva

Información Adicional

Finalmente, es pertinente indicar a modo de información que las multas subsistentes en el presente procedimiento administrativo sancionador serían las siguientes:

N° Materia Conducta infractora Tipificación legal y clasificación Multa impuesta Relaciones laborales Incumplimiento de la modificación unilateral por el empleador del contrato y las condiciones de trabajo, en los casos que no se encuentre facultado para ello. Numeral 24.8 del artículo 24 del RLGIT aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR

GRAVE S/. 5,670.00 Relaciones laborales No cumplir con la jornada de trabajo y el tiempo de trabajo en general.

Numeral 25.6 del artículo 25 del RLGIT aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR

MUY GRAVE S/. 9,450.00 Relaciones laborales No cumplir con el registro de control de asistencia.

Numeral 25.19 del artículo 25 del RLGIT aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR

MUY GRAVE S/. 9,450.00 Labor Inspectiva No cumplir con la medida inspectiva de requerimiento Numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR

MUY GRAVE S/. 9,450.00

POR TANTO

Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 29981 – Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL, la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019- 2006-TR, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2013-TR y el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR; SE RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C., en contra de la Resolución de Intendencia N° 123-2021-SUNAFIL/IRE-LIB, de fecha 09 de septiembre de 2021, emitida por la Intendencia Regional de la Libertad, dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente sancionador N° 420-2019-SUNAFIL/IRE-LIB, por los fundamentos expuestos en la presente resolución.

SEGUNDO.- CONFIRMAR la Resolución de Intendencia N° 123-2021-SUNAFIL/IRE-LIB en el extremo referente a las sanciones impuestas por la comisión las infracciones MUY GRAVES tipificadas en el numeral 25.6 y numeral 25.19 del artículo 25 del RLGIT y el numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT.

TERCERO.- Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye última instancia administrativa. CUARTO.- Notificar la presente resolución a VIETTEL PERÚ S.A.C. y a la Intendencia de Regional de la Libertad, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO.- Remitir los actuados a la Intendencia Regional de la Libertad.

SEXTO.- Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil).

Presidente LUZ IMELDA PACHECO ZERGA