Tinka S.A — Res. 454-2021

1. ANTECEDENTES

1 Se verificó el cumplimiento sobre lo siguiente: Remuneraciones (Gratificaciones), Jornada, Horario de Trabajo y Descansos Remunerados (Vacaciones), Compensación por Tiempo de Servicios (Depósito de CTS), Certificado de Trabajo (Todas), Bonificación no remunerativa (Todas), Registro de control de asistencia (Todas). PACHECO ZERGA Luz Imelda FAU 20555195444 soft Erwin FAU 20555195444 soft 07:55:28-0500 Acta de Infracción y otorgándose un plazo de cinco (05) días hábiles para la presentación de los descargos, de conformidad con lo señalado en el literal a) del inciso 2 del artículo 53 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo – Decreto Supremo N° 019- 2006-TR (en adelante, el RLGIT).

- Una infracción MUY GRAVE a las relaciones laborales, por no acreditar el pago de la remuneración vacacional del período 2015-2016, afectando a dos trabajadores, tipificada en el numeral 25.6 del artículo 25 del RLGIT y con una sanción de S/ 9,337.50 (2.25 UIT).

- Una infracción MUY GRAVE a las relaciones laborales, por no acreditar contar con el registro de control de asistencia de los meses de agosto 2016 a febrero 2017, afectando a dos ex trabajadores, tipificada en el numeral 25.19 del artículo 25 del RLGIT y con una sanción de S/ 9,337.50 (2.25 UIT).

- Una infracción MUY GRAVE a la labor inspectiva, por no cumplir con la verificación de la medida de requerimiento de fecha 01 de agosto de 2018, tipificada en el numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT y con una sanción de S/ 9,337.50 (2.25 UIT).

i. Refiere que, para que exista un contrato de trabajo, deben existir también rasgos de laboralidad, situación que no se ha presentado. Afirma que no se ha adjuntado ningún medio probatorio que acredite de manera fehaciente los siguientes rasgos: horario de trabajo, subordinación sobre labores, control sobre la prestación que ejecuta, integración en la estructura organizacional (solo hay un asistente contable), prestación continua, entre otros.

ii. Sostiene que tampoco existen boletas de pago, ni constancias de depósito bancario que acrediten la regularidad de una remuneración percibida de manera mensual, ni aparece en el organigrama de la empresa el supuesto cargo laboral de los denunciantes. Los recibos por honorarios no son consecutivos, ni tampoco figuran montos similares, ni se proporcionaron correos electrónicos, ni fotochecks, ni carnets de identificación.

iii. Sostiene que la resolución apelada vulnera el principio de concurso de infracciones, pues existe otra Orden de inspección que ordena realizar los mismos pagos, pues ambas infracciones parten de un mismo hecho o supuesto legal.

iv. Existe una vulneración al principio Non Bis in Ídem, al haberse iniciado paralelamente a este procedimiento administrativo sancionador, otro bajo la Orden de Inspección N° 21062-2018-SUNAFIL/ILM, en el que se solicita los pagos truncos de las obligaciones laborales de la señora de iniciales L.M.G.A. y del señor J.M.A.V.

i. Carece de sustento fáctico y legal lo alegado por la impugnante, toda vez que los inspectores comisionados dejaron constancia en el numeral 2.6 del acápite IV Hechos Constatados del Acta de Infracción que, como consecuencia de las actuaciones inspectivas, se comprobó la presencia de los tres elementos esenciales y concurrentes de un contrato de trabajo de naturaleza laboral entre la impugnante y los trabajadores de iniciales L.M.G.A. y J.M.A.V.

ii. En ese sentido, existen pruebas que acreditan fehacientemente la existencia de una relación laboral entre la inspeccionada y los trabajadores afectados, pues se encontraban bajo el poder de dirección y fiscalización de la inspeccionada.

iii. No es cierto lo alegado por la inspeccionada, al existir pruebas que acreditan fehacientemente la existencia de una relación laboral entre la inspeccionada y los trabajadores afectados, pues se encontraban bajo el poder de dirección y fiscalización de la inspeccionada, lo que denota, una falta de independencia en la prestación de sus servicios. Es importante señalar que, la independencia en la prestación de los servicios es una característica de un contrato de carácter civil, la misma que no existía en el presente caso. Asimismo, se encuentra acreditado que, más allá del control respecto a la prestación de servicios de los trabajadores afectados, dicha prestación fue realizada de manera continua, al haberse renovado los contratos de locación.

iv. Por otro lado, mediante la Orden de Inspección N° 21062-2018-SUNAFIL/ILM se inició las actuaciones inspectivas para verificar respecto de la inspeccionada los pagos de la CTS (mayo 2017), vacaciones (periodo 2016-2017) y gratificaciones (julio 2017) con su respectiva bonificación extraordinaria de los periodos truncos a favor de los trabajadores afectados; motivo por el cual, mediante la medida inspectiva de requerimiento, se otorgó un plazo a la inspeccionada para que ésta cumpla con acreditar el pago trunco de los beneficios sociales antes señalados.

2 Notificada a la inspeccionada el 28 de junio de 2021.

v. Por lo tanto, no existe vulneración alguna al principio del Non Bis In Idem, pues no se cumple con el requisito de la triple identidad, ya que, si bien en ambos casos el sujeto inspeccionado es el mismo, el hecho y el fundamento son distintos, conforme a lo argumentado.

2. DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE FISCALIZACIÓN LABORAL

3 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), en adelante SUNAFIL, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 4“Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia. (…)” 5 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 6“Decreto Supremo N° 007-2013-TR, Reglamento de Organización y Funciones de SUNAFIL Artículo 15.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión.” 7“Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal

Tribunal), el Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión, constituyéndose en última instancia administrativa.

3. DEL RECURSO DE REVISIÓN

El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.” normas de derecho laboral; y, ii) El apartamiento inmotivado de los precedentes de observancia obligatoria del Tribunal de Fiscalización Laboral.

4. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN POR PARTE DE LA TINKA S.A. (ANTES INTRALOT DEL PERÚ S.A.)

5. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE REVISIÓN

Con fecha 20 de julio de 2021, la impugnante fundamenta su recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia N° 992-2021-SUNAFIL/ILM en términos similares al recurso de apelación, señalando los siguientes alegatos:

- Refiere que se ha dado una interpretación errónea del numeral 25.6 del artículo 25 del RLGIT, vulnerándose el artículo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, al señalar que deben de concurrir tres (3) elementos para verificar la existencia de una relación laboral (prestación personal, remuneración y subordinación) señalando que en el procedimiento no se ha acreditado la presentación de medios probatorios adecuados (horario de trabajo, subordinación, etc). En esa línea sostiene que se ha vulnerado el artículo 1764 del Código Civil, referido a la locación de servicios.

- Sostiene que se ha interpretado de manera errónea el numeral 25.19 del artículo 25 del RLGIT9 referido a acreditar la existencia del registro de control de asistencia de los meses

8 Iniciándose el plazo el 30 de junio de 2021. 9Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, Decreto Supremo N° 019-2006-TR Artículo 25.- Infracciones muy graves en materia de relaciones laborales Son infracciones muy graves los siguientes incumplimientos: (…) 25.19. No contar con el registro de control de asistencia, o impedir o sustituir al trabajador en el registro de su tiempo de trabajo.

de agosto 2016 a febrero 2017 de los ex trabajadores denunciantes, toda vez que al ser locadores de servicios, ésta no se encuentra obligada a contar con el referido registro de asistencia, por lo que “por el principio de buena fe laboral” no cumplieron con dicha obligación, pero sí cumplieron con el “pago íntegro de las retribuciones”.

- Sostiene que las resoluciones de Sub Intendencia e Intendencia han vulnerado el principio de concurso de infracciones, señalando que se debió de aplicar la sanción de mayor gravedad en casos en que un mismo hecho configure más de una infracción laboral, en caso contrario se estaría ejerciendo un uso abusivo del poder sancionador, por lo que reitera que se ha vulnerado el artículo 48-A del RLGIT10.

- Refiere que existe una vulneración al principio de Non Bis In Ídem previsto en el numeral 11 del artículo 248 del TUO de la LPAG11, pues paralelamente al procedimiento administrativo se ha indicado otro procedimiento bajo la orden de inspección N° 21062- 2018-SUNAFIL/ILM en el que solicitan pagos truncos de obligaciones laborales como remuneraciones, vacaciones, CTS y bonificación no remunerativa, señalando que esta última orden se originó como omisión del inspector en solicitar estos conceptos en el procedimiento actual, por lo que la omisión funcional del inspector genera que se encuentre afectada .

- Así refiere que en ambos procedimientos se evidencia que se refieren al mismo periodo de labores, según se observa en la siguiente captura:

10 Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, Decreto Supremo N° 019-2006-TR Artículo 48-A.- Concurso de infracciones Cuando una misma acción u omisión del empleador constituya más de una infracción prevista en el presente Reglamento, se aplica la sanción establecida para la infracción de mayor gravedad. 11 Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 11. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

- Sostiene que se han inaplicado los artículos 4, 7 y 8 del TUO del Decreto Legislativo N° 65012, infringiéndose el sentido interpretativo de la norma, el cual establece que para

12 Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, Decreto Legislativo N° 650, aprobado por Decreto Supremo N° 001-97-TR Artículo 4.- Sólo están comprendidos en el beneficio de la compensación por tiempo de servicios los trabajadores sujetos al régimen laboral común de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro horas. Artículo 7.- Sólo se toma en cuenta el tiempo de servicios efectivamente prestado en el Perú, o en el extranjero cuando el trabajador haya sido contratado en el Perú. Artículo 8.- Son computables los días de trabajo efectivo. En consecuencia, los días de inasistencia injustificada, así como los días no computables se deducirán del tiempo de servicios a razón de un treintavo por cada uno de estos días. Por excepción, también son computables: a) Las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional o por enfermedades debidamente comprobadas, en todos los casos hasta por 60 días al año. Se computan en cada período anual comprendido entre el 1 de noviembre de un año y el 31 de octubre del año siguiente; b) Los días de descanso pre y post natal; c) Los días de suspensión de la relación laboral con pago de remuneración por el empleador; d) Los días de huelga, siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal; y,

que un trabajador pueda percibir este derecho, debe de contar con una jornada mínima de cuatro horas diarias, así también, para su cálculo debe de tenerse presente los días de trabajo efectivo; sostiene que se ha concluido que tienen una labor efectiva de servicios de más de 20 horas a la semana, sin que exista una base fáctica al respecto.

- Señala que se ha inaplicado el artículo 10 y el inciso a) del artículo 12 del Decreto Legislativo N° 71313, toda vez que para su aplicación se debe de acreditar el haber prestado servicios a favor del empleador por lo menos 210 días por cada año de servicios, siendo la jornada ordinaria mínima de 4 horas, lo cual no se ha acreditado.

- Por ello sostiene que la Intendencia no puede multar por faltas graves en base a una desnaturalización de un supuesto contrato a plazo indefinido por sólo contar con unos documentos que obran en autos que acreditarían la existencia de una relación laboral cuando no son determinantes para concluir de tal manera.

6. ANÁLISIS DEL RECURSO DE REVISIÓN

Sobre la naturaleza y finalidad del recurso de revisión

e) Los días que devenguen remuneraciones en un procedimiento de calificación de despido. 13 Consolidan la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, Decreto Legislativo N° 713 Artículo 10.- El trabajador tiene derecho a treinta días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios. Dicho derecho está condicionado, además, al cumplimiento del récord que se señala a continuación: a) Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis días a la semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta días en dicho período. b) Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria sea de cinco días a la semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos diez días en dicho período. c) En los casos en que el plan de trabajo se desarrolle en sólo cuatro o tres días a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores tendrán derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en dicho período. Se consideran faltas injustificadas las ausencias no computables para el récord conforme al artículo 13 de esta Ley. Por acuerdo escrito entre las partes, pueden adelantarse días de descanso a cuenta del período vacacional que se genere a futuro conforme a lo previsto en el presente artículo. En caso de extinción del vínculo laboral, los días de descanso otorgados por adelantado al trabajador son compensados con los días de vacaciones truncas adquiridos a la fecha de cese. Los días de descanso otorgados por adelantado que no puedan compensarse con los días de vacaciones truncas adquiridos, no generan obligación de compensación a cargo del trabajador. Artículo 12.- Para efectos del récord vacacional se considera como días efectivos de trabajo los siguientes: a) La jornada ordinaria mínima de cuatro horas de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.

"Artículo 49.- Recursos administrativos Los recursos administrativos del procedimiento administrativo sancionador son aquellos previstos en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004- 2019-JUS.

El Recurso de revisión es de carácter excepcional y se interpone ante la autoridad que resolvió en segunda instancia a efectos que lo eleve al Tribunal de Fiscalización Laboral. El Reglamento determina las demás condiciones para el ejercicio de los recursos administrativos”.

14Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Artículo 217. Facultad de contradicción 217.1 Conforme a lo señalado en el artículo 120, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos señalados en el artículo siguiente, iniciándose el correspondiente procedimiento recursivo. (…) 15 “Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Artículo 218. Recursos administrativos 218.1 Los recursos administrativos son: a) Recurso de reconsideración b) Recurso de apelación Solo en caso que por ley o decreto legislativo se establezca expresamente, cabe la interposición del recurso administrativo de revisión. 218.2 El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días.” 16 Numeral 1 del artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

“La adecuada aplicación del ordenamiento jurídico sociolaboral al caso concreto y la uniformidad de los pronunciamientos del Sistema. Se sustenta en la inaplicación así como en la aplicación o interpretación errónea de las normas de derecho laboral, o en el apartamiento inmotivado de los precedentes de observancia obligatoria del Tribunal.

El recurso de revisión se interpone contra las resoluciones de segunda instancia emitidas por autoridades del Sistema que no son de competencia nacional, que sancionan las infracciones muy graves previstas en el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2006-TR, y sus normas modificatorias.” (El énfasis es añadido).

De la supuesta desnaturalización del contrato de locación de servicios sostenido por LA TINKA S.A. (ANTES INTRALOT DEL PERÚ S.A.)

Y como bien lo señalan los fundamentos 3.13 y 3.14 al efectuar el análisis de la triple identidad que caracteriza esta figura, como se detalla en los numerales vi) y vii) del punto 1.5 de la presente resolución.

Del principio de buena fe procedimental

“Utilizar el procedimiento o algunas de sus actuaciones para lograr fines fraudulentos, reiterar un pedido simultánea o sucesivamente hasta lograr su aceptación sin perfeccionar la documentación ya observada antes, alegar hechos contrarios a la realidad, emplear maniobras dilatorias o que tiendan a

17 Artículo 13 del D. S. 001-96-TR. 18 Numeral 1.8 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG.

entorpecer la buena marcha del procedimiento, ocultar información sobre terceros interesados, son conductas contrarias a la buena fe ejecutadas por los administrados, y que vician un procedimiento por aplicación de este principio” 6.15 Frente a ello, lógicamente se señala que:

“No debe dejar de advertirse que la autoridad como instructora del procedimiento también asume el deber de estar atenta a identificar cualquier fraude, colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria y adoptar las decisiones adecuadas y para desalentarlas. Cuando ello sucede la autoridad está llamada a advertirlo y llamar la atención a las partes, valorar dicha conducta al momento de resolver (por ejemplo, en materia sancionadora) y, si cuenta con norma habilitante, aplicar al administrado desleal una multa administrativa y/u obligarle a asumir costos del proceso” 20.(El énfasis es añadido).

POR TANTO

Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 29981 – Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL, la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL,

19 MORÓN URBINA, Juan Carlos. (2019). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica Editores. Tomo I. Página 106. 20 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob cit. Página 107. aprobado por Decreto Supremo N° 007-2013-TR y el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR;

SE RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por LA TINKA S.A. (ANTES INTRALOT DEL PERÚ S.A.), en contra de la Resolución de Intendencia N° 992-2021-SUNAFIL/ILM, de fecha 24 de junio de 2021, emitida por la Intendencia de Lima Metropolitana dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente N° 1601-2019-SUNAFIL/ILM, por los fundamentos expuestos en la presente resolución.

SEGUNDO.- CONFIRMAR la Resolución de Intendencia N° 992-2021-SUNAFIL/ILM, en los extremos referentes a las sanciones impuestas por los incumplimientos en materia de relaciones laborales, tipificados en los numerales 25.6 y 25.19 del artículo 25 del RLGIT y por el incumplimiento a la labor inspectiva, tipificado en el numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT.

TERCERO.- Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye última instancia administrativa.

CUARTO.- Notificar la presente resolución a LA TINKA S.A. (ANTES INTRALOT DEL PERÚ S.A.) y a la Intendencia de Lima Metropolitana, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO.- Devolver los actuados a la Intendencia de Lima Metropolitana.

SEXTO.- Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil).

Documento Firmado Digitalmente

Documento Firmado Digitalmente Luis Erwin Mendoza Legoas

Desirée Bianca Orsini Wisotzki Presidente

Documento Firmado Digitalmente Luz Imelda Pacheco Zerga