Telefónica del Perú S.A.A — Res. 595-2022

Antecedentes

1 Se verificó el cumplimiento sobre las siguientes materias: Relaciones Colectivas (Sub Materia: Convenios Colectivos), Jornada, u horario de trabajo y descansos remunerados (Sub Materia: vacaciones). 20555195444 soft 20555195444 soft

- Una (01) infracción GRAVE en materia de relaciones laborales, por no cumplir con pagar la asignación por movilidad a favor de los trabajadores consignados en los convenios colectivos, tipificada en el numeral 24.4 del artículo 24 del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/ 22,968. 00.

- Una (01) infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, por no acreditar el acuerdo del fraccionamiento de las vacaciones adquiridas y futuras realizadas de manera unilateral el día 30 de junio de 2020, tipificada en el numeral 25.6 del artículo 25 del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/ 34,672.00.

- Una (01) infracción MUY GRAVE a la labor inspectiva, por no cumplir con la medida inspectiva de requerimiento de fecha 08 de marzo de 2021, tipificada en el numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/ 34,672.00.

i. Aclara que el otorgamiento de vacaciones opera bajo reglas de voluntariedad y concertación, por lo que no es cierto que se hayan otorgado unilateralmente el fraccionamiento de las vacaciones adquiridas y futuras de nuestros trabajadores. Y desarrolla cómo opera el Sistema de Gestión Vacacional, como plataforma de recursos humanos por el cual el trabajador debe solicitar la programación de sus vacaciones, sobre lo que indica que el trabajador exterioriza su voluntad y se coordina y decide conjuntamente el fraccionamiento de las vacaciones. Señala que el programa vacaciones para todos (VPT), consiste en una propuesta dirigida a los trabajadores para que gocen de periodos de descanso más prolongados en las fechas en las que las labores se encuentran suspendidas con ocasión de un periodo feriado o un día no laborable, garantizándose así la conciliación de la vida personal y familiar de nuestros trabajadores. Para lo cual envían un correo para todos los trabajadores con una propuesta de descanso vacacional, que pueden aceptar o no; constituyen propuestas más no una imposición, cumpliendo con lo regulado en el D.L. N° 1405 y su reglamento D.S.02-2019-TR.

ii. Respecto a la asignación por movilidad (APM), indica que se trata de una suma de dinero que entrega el empleador al trabajador, destinada a una finalidad específica, para trabajadores que realicen jornada presencial y efectivamente trabajada, regulada en el TUO del D.L. N° 650, Ley de CTS, cuyo artículo 19 lista los conceptos considerados como no remunerativos, aludiendo que existen tres formas que se puede entender como APM: Transporte supeditado a la asistencia a laborar, transporte organizado, y para el desempeño de sus labores. Afirma que la APM pactada en los convenios colectivos suscritos por la Compañía carecen de un alcance remunerativo, en tanto no retribuye los servicios del trabajador ni es de su libre disposición, destinada a un fin específico, por lo que no cumple con los elementos básicos previstos en la legislación para calificar como un concepto remunerativo. El SUTTP, que afilia a 4 trabajadores afectados, sustentó el incremento de la APM solicitado en su pliego de reclamos por el periodo 2019-2020, en el costo que le significaba al trabajador trasladarse a su domicilio; y el SITENTEL que afilia 2 trabajadores afectados, sustenta su solicitud de incremento de la APM en su pliego, según la necesidad de usar transporte particular para que los trabajadores asistan al centro de trabajo en la pandemia. - Manifiesta que las APM cumplen con la finalidad de posibilitar los traslados al trabajador cuando la modalidad de servicios requiere su desplazamiento, lo que no ocurre con los trabajadores en trabajo remoto, por lo que considerarlas como un concepto remunerativo y pagarlas al margen de la modalidad de servicios, supone violentar el sentido que la compañía y las organizaciones sindicales le han otorgado históricamente, el cual debe ser pagado en un marco de trabajo efectivo y presencial. Presenta el histórico de la suscripción de la cláusula de APM en los convenios colectivos pactados entre la Compañía y las organizaciones sindicales, y determina que la voluntad de las partes y la razón por la cual surgió el otorgamiento de las APM fue para cubrir el traslado de los trabajadores al centro de labores, por lo que su otorgamiento necesariamente se encuentra sujeto a la asistencia física de estos. iii. Indica que la Autoridad sancionadora, ignora que el principio de la interpretación más favorable no es aplicable, según las reglas por la jurisprudencia constitucional, con los siguientes elementos: existencia de una norma jurídica que ofrece varios sentidos, imposibilidad lógica axiológica de dirimir la duda con cualquier método de interpretación, obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores beneficios al trabajador e imposibilidad de integrar la norma. Señala que no se ha explorado los diversos métodos de interpretación con los que debe abordar el tratamiento de las cláusulas convencionales, sin analizar el contexto histórico, su razón de ser, sus implicancias, su nominación, ha renunciado a utilizar los métodos de interpretación, de forma arbitraria, sin considerar que su otorgamiento está sujeto al desplazamiento de los trabajadores a dicha ubicación “jornada diaria real y efectiva.” Destinado al desempeño de sus labores, considerado en planillas de pago

en forma regular, no siendo computado para el cálculo de los beneficios sociales como gratificaciones, sin reclamo. iv. Afirma que el Tribunal Arbitral integrado por expertos independientes e imparciales, adoptan el criterio que la finalidad de la APM es para traslado de los trabajadores a su centro de trabajo; recaído en el laudo del expediente N° 168-2013-MTPE-2.14, en los que se encuentran inmersos 29 de los 37 trabajadores afectados, sobre el pago de las APM del convenio 2017-2018. Alega que la cláusula que origina la APM no ha sufrido novación o reemplazo a partir de la sucesión de convenios colectivos que se han suscrito con posterioridad a ella, siendo una cláusula permanente, que se modifica en el tiempo en razón a los aumentos, más no en su propósito original. Señala que la APM según la interpretación de los laudos arbitrales, las condiciones requeridas han sido pactadas en una cláusula de naturaleza permanente y requieren el desplazamiento de los trabajadores al centro de trabajo para su pago, invocada por SITRATEL Región Centro en este procedimiento v. Señala que, la medida vulnera los Principios del Procedimiento Administrativo Sancionador, señala que a lo largo todo el procedimiento inspectivo sustenta la inexistencia de incumplimiento alguno en materia de convenios colectivos, por lo que no era posible cumplir con el objetivo de la medida de requerimiento formulada por el inspector de Trabajo, ante una infracción, inexistente. Indica que durante el procedimiento inspectivo y sancionador, no se ha fundamentado la infracción a la labor inspectiva, no siendo razonable ni proporcional. Alega que duplicar la sanción por un supuesto incumplimiento que tiene como trasfondo las mismas razones, no resulta razonable, porque la medida no encuentra justificación lógica en los hechos, dado que se ha comprobado que la compañía no se encontraba obligada a pagar las APM a los trabajadores que desarrollan sus labores por medio del trabajo remoto, así como tampoco se ha vulnerado las disposiciones relacionadas al fraccionamiento vacacional, no siendo necesario imponer otra multa. Alega que no hay ninguna razón para imponer otra multa por el mismo incumplimiento, sin justificación; vulnerando su derecho a la presunción de inocencia o presunción de licitud. Sobre la medida de requerimiento relacionada a descansos vacacionales, alega que se ha calificado la infracción sobre fraccionamiento de vacaciones, como subsanable; sin tomar en cuenta que el Tribunal de Fiscalización sobre las faltas vinculadas al otorgamiento unilateral de los descansos vacacionales en forma fraccionada, son insubsanables. Atentando contra los derechos procedimentales, debido a que se le pretende sancionar en base a una infracción que no tiene sustento legítimo; y se vulnera el Principio de Legitimidad y predictibilidad, pues se sanciona por haber infringido por la labor inspectiva por no subsanar dentro del plazo otorgado por el inspector, a pesar de que la infracción fue calificada por la Jurisprudencia administrativa como insubsanable. Aseverando que no tiene base ni sustento, afectando la seguridad jurídica, como principio consustancial al Estado Constitucional de derecho.

2 Notificada a la impugnante el 29 de noviembre de 2021, véase folio 101 del expediente sancionador.

i. El sujeto inspeccionado no niega haber otorgado el día 30 de junio de 2020, un día de vacaciones a sus trabajadores; siendo materia de controversia si el procedimiento que empleó se encontraba acorde a los parámetros legales en tema de vacaciones. ii. Es así que, el sujeto inspeccionado indica que el otorgamiento de vacaciones opera bajo reglas de voluntariedad y concertación y explica que la empresa cuenta con un Sistema de Gestión Vacacional, como plataforma de recursos humanos por el cual el trabajador debe solicitar la programación de sus vacaciones, sobre lo que indica que el trabajador exterioriza su voluntad y se coordina y decide conjuntamente el fraccionamiento de las vacaciones. Advirtiendo, de la información vertida, que no fueron los trabajadores quienes solicitaron, el adelanto de vacaciones a través del Sistema Vacacional, sino que fue una decisión del empleador fijar el 30 de junio de 2020, como un día propicio para otorgarlo, contradiciendo sus propias afirmaciones, respecto a la voluntariedad y libertad con la que cuenta el trabajador para solicitarlas, pues creó su programa “Vacaciones para todos”. iii. Para programar las vacaciones, como para el goce, adelanto o fraccionamiento, se requería el acuerdo entre los trabajadores y el empleador, acuerdo que debe nacer de la solicitud del trabajador, más no como propuesta unilateral del empleador, respecto a la fecha del goce, pues si el objeto de las vacaciones es procurar la conciliación de la vida laboral y familiar, no es lógico que el empleador establezca la fecha de las vacaciones, como el caso que nos ocupa. Incluso, en el marco de la emergencia sanitaria el Decreto Supremo N° 011-2020-TR, que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas; dispone en su artículo 4 lo siguiente: “4.1 Los empleadores incursos en el artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 038-2020, procuran en primer término adoptar las medidas alternativas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el diálogo con los trabajadores, tales como: a) Otorgar el descanso vacacional adquirido y pendiente de goce.(…)”. iv. Concordante con ello, el Decreto Legislativo N° 1405 que establece regulaciones para que el disfrute del descanso vacacional favorezca a la Conciliación de la Vida Laboral y Familiar, en su artículo 17 señala: “El trabajador debe disfrutar del descanso vacacional en forma ininterrumpida; sin embargo, a solicitud escrita del trabajador, el disfrute del período vacacional puede ser fraccionado de la siguiente manera: i) quince días calendario, los cuales pueden gozarse en periodos de siete y ocho días ininterrumpidos; y, ii) el resto del período vacacional puede gozarse de forma fraccionada en periodos inclusive inferiores a siete días calendario y como mínimos de un día calendario.” Asimismo, en relación al argumento que en caso los trabajadores no realizarán ningún comentario se procedería a programar el descanso vacacional conforme a su comunicación, es de señalar que de conformidad con el

tercer párrafo del artículo 141 del código civil aplicable supletoriamente “No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario”; y de conformidad con el artículo 142º del mismo texto legal el silencio sólo importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen un significado. En esa medida, es evidente que el adelanto de las vacaciones, y su fraccionamiento, debían constar en un acuerdo escrito, por pedido del trabajador, lo que no se ha logrado acreditar por el sujeto inspeccionado. v. En relación a este extremo, de los actuados se advierte que el sujeto inspeccionado y los representantes de los sindicatos de trabajadores, suscribieron Convenio Colectivo en tiempos en los que no existía el trabajo a domicilio, pues debido a los servicios que prestaba, se necesitaba la supervisión directa e inmediata de los trabajadores, indicando que la cláusula de asignación por movilidad (en adelante APM) sigue vigente desde 1995 y fue objeto de modificaciones en forma de aumentos; recalca además que la razón por la cual surgió el otorgamiento de la APM fue para cubrir el traslado de los trabajadores al centro de labores, por lo que su otorgamiento se encuentra ligada a la asistencia física de éstos, indicando además que al no tener carácter remunerativo no resultaba obligatorio, pues no alcanzan a ser de su libre disposición este concepto a los colaboradores que realizan trabajo remoto, se encuentran con licencia con goce de haber o con licencia sindical permanente. vi. En el marco de la pandemia sufrida a causa del COVID 19, la situación de los trabajadores sufrió variaciones que debían ajustarse a una nueva realidad, de lo que se aprecia que, en el desarrollo del trabajo remoto, la única condición que cambia en la relación laboral, es que las labores son desarrolladas en el domicilio del trabajador o centro domiciliario que éste señale; no necesitando trasladarse al centro de trabajo de forma presencial o física. vii. Al respecto, se tiene que el otorgamiento de la “movilidad” pactada en los convenios colectivos, se encuentra vinculada a la realización de una labor real y efectiva, hecho que no se configura en el caso de la “licencia con goce de haber” y en la “licencia sindical permanente” dado que en ambos casos no existe la realización de labores reales y efectivas, por lo que, no procede el pago de la APM. Y en el caso del trabajo remoto, el cual permite la realización de labor efectiva y real, en el domicilio del trabajador o en el centro domiciliario; resulta pertinente, determinar si la APM cumple con su finalidad en este caso en particular. viii. La APM en el caso del trabajo remoto, no corresponde, pues no existe un desplazamiento del trabajador al centro de trabajo, y el cumplimiento de sus funciones la desarrolla en su domicilio, por lo que no resulta razonable otorgar esta condición de trabajo, cuando la finalidad de la misma no se va a concretar, y menos aún si con ello, se distorsiona el sentido y la naturaleza de su otorgamiento según los convenios colectivos celebrados. ix. Sobre la medida de requerimiento, del expediente se aprecia que, el inspector comisionado deja constancia en el acta de infracción que el sujeto inspeccionado no cumplió la medida inspectiva de requerimiento emitida el 08 de marzo de 2021, con la finalidad de que adopte las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia de normas sociolaborales: a) Acreditar el pago por asignación por movilidad a sus trabajadores desde el mes de mayo de 2020 hasta el mes de febrero de 2021; y, b) No consignar como vacaciones en las planillas de remuneraciones de los trabajadores y boletas de pago del mes de julio del 2020 aun cuando se consigne como gozada el 30 de junio de 2020, restituir el periodo adquirido como beneficio de vacaciones en un día a favor de los trabajadores que ya contaban con este derecho y no considerar como gozada el día de vacaciones a

aquellos que se les adelantó dicho beneficio; para lo cual se le extendió el plazo de tres (03) días hábiles; pese indicarle que el incumplimiento de dicha medida constituirá infracción a la labor inspectiva, el sujeto inspeccionado no cumplió con subsanar las infracciones anotadas líneas arriba. Se extrae, que la afectación de los trabajadores al otorgar las vacaciones adelantadas y además fraccionadas, es insubsanable, vale decir que el sujeto inspeccionado ha cometido acciones que resultan imposibles de remediar o enmendar, toda vez que para hacerlo sería necesario e imperioso retroceder en el tiempo. Por lo tanto, la medida inspectiva de requerimiento, al ser emitida contraviniendo lo establecido en los artículos 14 y 17 del RLGIT, vulnera además el Principio de Legalidad, correspondiendo que la multa impuesta por su incumplimiento se deje sin efecto.

De La Competencia Del Tribunal De Fiscalización Laboral

3 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), en adelante SUNAFIL, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.”

Del Recurso De Revisión

4“Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia.” 5 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 6“Decreto Supremo N° 010-2022-TR, Reglamento de Organización y Funciones de SUNAFIL. Artículo 17.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. 7“Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.”

IV. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN POR PARTE DE TELEFONICA DEL PERÚ S.A.A.

8 Decreto Supremo N° 016-2017-TR, art. 14

de quince (15) días hábiles, computados a partir del día hábil siguiente de la notificación de la citada resolución; el 30 de noviembre de 2021.

Fundamentos Del Recurso De Revisión

Con fecha 21 de diciembre de 2021, la impugnante fundamenta su recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia N° 106-2021-SUNAFIL/IRE-JUN, señalando los siguientes alegatos:

i. Las conclusiones arribadas por la autoridad sancionadora en la resolución impugnada parten de una interpretación errónea del artículo 17 del Decreto legislativo 713, modificado por el Decreto Legislativo 1405, de igual modo, con el artículo 10 del decreto legislativo 713, que contempla la regulación de los adelantos de vacaciones. Así, estiman que la autoridad sancionadora interpreta incorrectamente el citado dispositivo legal toda vez que en lugar de valorar la normativa bajo criterios extensivos que contemplan la adopción de mecanismos flexibles para la materialización de los acuerdos de fraccionamiento en forma escrita y a través de medios digitales, plantea una interpretación restrictiva con relación al funcionamiento de estos acuerdos. ii. Se limitan a señalar que la empresa debía acreditar a través de un acuerdo escrito, por pedido del trabajador, la voluntad de programar el goce de adelanto o fraccionamiento vacacional; mas no como una propuesta unilateral en la compañía, ignorando lo alegado a lo largo del procedimiento sancionador, pues se concluye que la empresa no tiene la facultad de proponer el adelanto o fraccionamiento vacacional, este actuar supone una propuesta unilateral de la misma, cualquier propuesta resulta ineficaz e ilegal. Ante ello, partiendo de una interpretación sistemática de la norma en cuestión, dicho razonamiento resulta limitante. Es así que, la autoridad sancionadora comprende erróneamente el funcionamiento del programa “Vacaciones para todos (VPT)”, pues señala que ha sido una decisión del empleador fijar el 30 de junio de 2020 como un día propicio para otorgarlo. iii. Sostiene que el Programa VPT busca otorgar un descanso de calidad a los trabajadores, dado que la compañía ofrece a sus trabajadores la oportunidad de que gocen un día de descanso vacacional siempre que sea consecutivo a un día feriado o no laborable, ello con la finalidad de que el descanso de los feriados pueda ser utilizado para viajar, descansar o cualquier otro motivo que los trabajadores deseen. Cabe indicar que este programa no es nuevo ni apareció en la pandemia, es una práctica a nivel de Telefónica, que nunca ha sido objetada por los trabajadores debido a que siempre se ha visto el valor del mismo buscando con ello mejorar la gestión del clima laboral, el proceder de la empresa es muy sencillo pues con anticipación al feriado no laborable, envía un correo en el cual se evidencia que el trabajador puede presentar su observación o negativa a la solicitud de programación. Es importante recalcar que la empresa no otorga el descanso vacacional a quienes expresan su oposición, por lo que, no se cuenta con comunicaciones que pongan en evidencia la negativa de alguno de los trabajadores que forman parte de la presente inspección.

iv. Debe precisarse que el 29 de junio del 2020 se celebra el día de San Pedro y San Pablo, festividad que es considerada como un feriado nacional, esta fecha recayó en un lunes debiendo los trabajadores retornar a sus funciones el martes, pero con la finalidad de que puedan gozar de un fin de semana más largo con sus familias se propuso que el martes, 30 de junio 2020 sea considerado como una propuesta de VPT. De esta forma se evidencia que dicha fecha fue un día propicio para proponer como descanso fraccionado y que el programa VPT es una propuesta y no una imposición. v. Así las cosas, se puede evidenciar que la autoridad sancionadora ha realizado una lectura antojadiza de los comunicados VPT y de la explicación del respectivo procedimiento de VPT, pues a base de conjeturas y sin sustento alguno, se determinó que la empresa establece las fechas de vacaciones sin sustento lógico, lo que vulnera el principio de debido procedimiento en su dimensión relativa al derecho de obtener una resolución motivada y fundada en derecho, pues no existe motivación alguna en base a hechos probados, sino que el único fundamento que utiliza la autoridad sancionadora parte de una lectura incompleta del funcionamiento del programa VPT y de los propios comunicados, por lo que se ha configurado un vicio de motivación aparente. Se ha realizado un análisis selectivo y excluyente de las pruebas aportadas para concluir que se operó unilateralmente. vi. Se vulnera el principio de presunción de veracidad y presunción de licitud, en el sentido que la Administración no debe presuponer de antemano la existencia de infracciones, máxime cuando no existan pruebas que evidencian su comisión. Siendo que la empresa no puede ser sancionada en base de simples presunciones o conjeturas pues esto vulneraría su derecho constitucional a la presunción de inocencia. vii. En adición a ello, la resolución impugnada contraviene el principio de tipicidad, pues para imponer una sanción deben concurrir todos los elementos de hecho y derecho que sustenten la aplicación de las normas a las que se hace referencia. Pues bien, la autoridad sancionadora imputa el incumplimiento de las disposiciones relacionadas al descanso vacacional cuando en realidad se ha limitado a señalar que no se ha comprobado la existencia de acuerdos escritos, es decir un supuesto incumplimiento de obligaciones formales. Así pues, se incurre en mi error al imputar la infracción tipificada en el artículo 25 numeral 25.6 del RLGIT; pues se ha cumplido íntegramente con las disposiciones relativas a la materia de vacaciones, en todo caso debió preverse una sanción por incumplimiento de requisitos formales como lo es el artículo 23, numeral 23.7 del RLGIT.

Análisis Del Recurso De Revisión

sigue los cánones tradicionales de la forma escrita, al no existir documentos con las firmas de ambas partes que plasmen los acuerdos. En este orden de ideas es necesario tener en cuenta el principio de informalidad que rige los procedimientos administrativos, según el cual los derechos e intereses de los administrados no deben verse “afectados por la exigencia de aspectos formales”9. En similar sentido el Decreto Legislativo N° 1310, se orienta a la simplificación en la emisión, remisión y conservación de documentos laborales, mediante el empleo del uso de las tecnologías10. El avance de estas técnicas es cada vez mayor y los programas informáticos ofrecen plataformas, aplicaciones y otros medios, que simplifican aún más el acceso a la información y la toma de decisiones. La impugnante ha demostrado que, por el alto número de personal a su cargo a nivel nacional, era necesario implementar un sistema que facilitara, tanto a los trabajadores como a la empresa, el debido control del descanso vacacional.

9 Ley 27444 (LPAG), art. IV, 1.6. 10 Cfr. Artículo 3.

de la iniciativa del trabajador. Y que constan en un registro, que ha sido presentado en el expediente como medio de prueba, en el que se pueden identificar claramente las fechas de inicio y fin de vacaciones, así como el periodo laboral al que corresponden.

11 LPAG, art. IV 1.7

tecnologías, ese consentimiento es viable en el SGV implementado por la empresa. No se ha acreditado en el expediente, que el administrado haya impuesto el goce de vacaciones a trabajadores que no estaban de acuerdo con el fraccionamiento, ni que el empleador sea quien active el derecho a gozar de ese beneficio en estos casos.

POR TANTO

Por las consideraciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 29981 – Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral- SUNAFIL, la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006- TR, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley de Procedimiento Administrativo General aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2022-TR y el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR.

SE RESUELVE:

PRIMERO. - Declarar, por mayoría, FUNDADO EN PARTE el recurso de revisión interpuesto por TELEFONICA DEL PERU S.A.A., en contra de la Resolución de Intendencia N° 106-2021- SUNAFIL/IRE-JUN, emitida por la Intendencia Regional de Junín dentro del procedimiento

administrativo sancionador recaído en el expediente sancionador N° 273-2021-SUNAFIL/IRE- JUN, por los fundamentos expuestos en la presente resolución.

SEGUNDO. - REVOCAR EN PARTE la Resolución de Intendencia N° 106-2021-SUNAFIL/IRE-JUN, en el extremo referente a la infracción muy grave en materia de relaciones laborales, tipificada en el numeral 25.6 del artículo 25 del RLGIT, dejando sin efecto la sanción impuesta por dicha infracción. TERCERO. - Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye última instancia administrativa. CUARTO. - Notificar la presente resolución a TELEFONICA DEL PERU S.A.A., y a la Intendencia Regional de Junín, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO. - Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil).

Presidente

VOTO SINGULAR DEL VOCAL LUIS ERWIN MENDOZA LEGOAS Deseo hacer constar mi posición singular, confluyente con el sentido mayoritario con el que se ha resuelto el recurso de revisión interpuesto por la impugnante en este expediente sancionador, pero con particularidades sobre la justificación de la medida empresarial dispuesta para gestionar el fraccionamiento de vacaciones y sus límites. Así, expreso mi posición en las siguientes consideraciones: 1. En varios recursos de revisión, el administrado ha planteado la validez de un programa desplegado desde su facultad organizativa para efectivizar las vacaciones anuales. Este programa permite que el empleador tenga iniciativa para el adelanto o fraccionamiento de las vacaciones de un trabajador. Ante ello, el trabajador debía ingresar a dicha plataforma y solicitar la programación de sus vacaciones. Una vez solicitadas así, las vacaciones eran objeto de revisión por un superior, quien en un plazo no mayor de 5 días hábiles podría aprobar, modificar o rechazar la solicitud, previéndose una suerte de “silencio positivo” (a la superación de dicho plazo, el sistema aprobaba por defecto las vacaciones elegidas por el trabajador).

2. En tantos otros casos, como en el presente expediente, las resoluciones de intendencia han evaluado la aplicación del Decreto Legislativo núm. 713, cuyo artículo 14 establece que la fijación de los periodos de descanso vacacional tiene fuente en el acuerdo, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y a los intereses propios del trabajador. A falta del acuerdo, conforme con la norma glosada, corresponde al empleador decidir en ejercicio de su facultad directriz.

3. En adición, se ha citado al artículo 17 del mismo cuerpo normativo, que contiene dos reglas relevantes para el caso examinado: 1) El fraccionamiento de vacaciones debe realizarse a solicitud escrita del trabajador; 2) La imposición de formalidad a las partes pactantes del fraccionamiento, obligándoseles a celebrar el acuerdo por escrito.

4. A criterio de esta Sala (véanse, entre otras, la Resolución núm. 120-2022-SUNAFIL/TFL- Primera Sala, expediente sancionador núm. 77-2021-SUNAFIL/IRE-LIB), se ha recogido a la manifestación de voluntad de la parte trabajadora como un elemento de convicción para convalidad esta práctica.

5. En un análisis crítico con respecto a este problema jurídico, en el que la Sala ha adoptado un cambio de criterio respecto a casos anteriores (tómese como ejemplo a la resolución núm. 42-2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, del expediente núm. 42-2021-PS/SUNAFIL/IRE- CAJ/SIRE), se han apreciado las razones subyacentes al sentido del fraccionamiento, que son (conforme declara la normativa glosada) la ponderación de los intereses tutelables de ambas partes del contrato de trabajo.

6. Es por ello que, lejos de deducirse una regla general sobre validez o invalidez de este tipo de prácticas, es preciso analizar concretamente lo acontecido en cada fiscalización. En el caso examinado, podemos ver que el punto 5 del Acta de Infracción (rotulado “Fraccionamiento de vacaciones”), da cuenta de la recepción, por parte de los trabajadores, de un fraccionamiento unilateral de las vacaciones parte del empleador. De esa forma, se señala al 30 de junio de 2020 como fecha señalada por el empleador como oportunidad de fraccionamiento. A renglón seguido, se señala que también se asignó a los trabajadores que laboran remotamente el mismo día de vacaciones “y le indican que lo óptimo sería que retomen sus labores no presenciales el día miércoles 1 de julio”.

7. Algunos puntos de esta comunicación son relevantes de cara a lo que se analiza en este caso, en el que se discute si existe o no voluntariedad e infracción a las normas aplicables:

- El régimen de vacaciones a través del programa revisado da lugar a que exista una iniciativa del empleador, quien, a través de una proposición, adopta un rol proactivo en la fijación de las vacaciones fraccionadas.

- El que la legislación laboral disponga que es el trabajador quien dirige una solicitud al empleador sobre el fraccionamiento de vacaciones no supone, necesariamente, que la iniciativa con respecto a este tema provenga del propio trabajador en todos los casos. Si bien, el sentido de la norma refiere a que quien formule la solicitud de fraccionamiento sea quien, dentro del marco de una relación asimétrica, está sujeto al poder privado empleador, nada impide que sea el empleador quien, atendiendo a intereses tutelables con raigambre en la dimensión orgánica y funcional de la libertad

de empresa, pueda adoptar mecanismos que incentiven o persuadan a sus trabajadores, para que (dentro de los límites legales, que incluyen al respeto de los derechos fundamentales laborales) realicen tales solicitudes conforme a frecuencias, lapsos y turnos que, de alguna forma, estén ordenados de acuerdo a las necesidades del entorno productivo específico.

- La norma laboral refiere a la forma escrita para la solicitud y el acuerdo correspondiente, lo que, en el presente contexto de gestión digital de las comunicaciones, de las relaciones jurídicas y económicas, no resulta estrictamente razonable, siempre que estén a disposición los mecanismos adecuados de llevado de las comunicaciones preparatorias de los actos jurídicos (o de los propios actos jurídicos) sobre las que se impone tal formalidad. Esto ha sido desarrollado más extensamente en las resoluciones del Tribunal de Fiscalización Laboral que han analizado este asunto.

8. Conforme he sostenido previamente, es importante rescatar que no puede deducirse una regla general convalidante de todo tipo de prácticas que pudieran darse a propósito de un programa de vacaciones del tipo que se ha presentado en este expediente, pero lo cierto es que la inspección del trabajo, como el procedimiento sancionador, deben evaluar elementos que permitan determinar si este tipo de prácticas cumplen o no con ponderar adecuadamente los intereses de los empleadores con los derechos a los trabajadores.

9. Entre otros elementos que la investigación debiera recoger, se encuentran el hecho de que la plataforma a través de la que se hagan las invitaciones a fraccionar vacaciones y los registros de las solicitudes respectivas sea una de carácter accesible, de uso rutinario para sus usuarios trabajadores y que además, tengan un tiempo razonable para poder adoptar medidas que maximicen la posibilidad de que puedan adecuar su vida familiar y personal respecto a los periodos de vacaciones fraccionadas propuestas, a que puedan buscar asesoramiento (a través de la empresa, de alguna organización sindical o de manera externa) sobre el propio fraccionamiento y sobre la denegatoria a la propuesta del empleador, lo que, desde luego, en ningún caso debiera significar el riesgo a ser objeto de represalia alguna.

10. Todos estos son algunos ejemplos sobre elementos que una medida empresarial como la analizada debe observar para que cumpla con los límites de ejercicio extrínsecos al poder de dirección, como son los derechos fundamentales de los trabajadores.

Por estos fundamentos, mi voto es porque el recurso de revisión sea declarado FUNDADO EN PARTE.

VOTO EN DISCORDIA DEL VOCAL LUIS GABRIEL PAREDES MORALES

Con el debido respeto de los demás vocales, discrepo con el sentido mayoritario con el que se ha resuelto el recurso de revisión interpuesto por la impugnante en este expediente sancionador. Así, expreso mi posición en las siguientes consideraciones:

Sobre la vulneración a la norma sociolaboral

1. Para la impugnante, la Resolución de Intendencia parte de una interpretación errónea del artículo 17 del Decreto Legislativo N° 713, modificado por el Decreto Legislativo N° 1405, PAREDES MORALES Luis Gabriel FAU 20555195444 soft

respecto al goce de los descansos vacacionales en forma fraccionada, al considerar que el programa Vacaciones Para Todos - VPT impone a los trabajadores el fraccionamiento de sus vacaciones.

2. A juicio de esta Sala, el alto reconocimiento, en estándares constitucionales internacionales, sobre los derechos a la salud, a la limitación de la jornada y del tiempo de trabajo, entre otros derechos sociales y culturales relevantes, llevan a llenar de contenido a las vacaciones como un tiempo de descanso que es especialmente protegido, por permitir la realización de una amplia gama de valores constitucionales, entre los que puede citarse de forma ejemplificativa a la mejor conciliación de las responsabilidades familiares, la vida personal, el ocio, etcétera.

3. Es importante dejar en claro, que la opción de nuestro ordenamiento ha sido la de privilegiar al acuerdo, con respecto a la fijación de las vacaciones. El acuerdo, en el ámbito individual, prevalece a la determinación unilateral (art. 14 del D. Leg. N° 713)12; mientras que en las normas de excepción dadas durante la pandemia se aprecia al privilegio del acuerdo colectivo por encima de la determinación unilateral del empleador. Por ello, pese a que puede ser atendible la medida del adelanto de vacaciones, no se ha advertido el cumplimiento de un requisito establecido por ley, como es el que esta medida sea objeto de una negociación o acuerdo de voluntades que se exprese de buena fe, de forma escrita o virtual.

4. Sobre ello, cabe precisar conforme a lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto Legislativo N° 713 modificado por el Decreto Legislativo N° 1405, se establece el carácter ininterrumpido del goce vacacional y sólo por solicitud escrita del trabajador, el disfrute del periodo vacacional puede ser fraccionado13.

5. Asimismo, con arreglo al Decreto Supremo N° 02-2019-TR, que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1405, Decreto Legislativo que establece regulaciones para que el disfrute del descanso vacacional remunerado favorezca la conciliación de la vida laboral y

12 DECRETO LEGISLATIVO 713, MODIFICADO POR EL DECRETO LEGISLATIVO 1405. Consolidan la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. “Artículo 14.- La oportunidad del descanso vacacional será fijada de común acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador. A falta de acuerdo decidirá el empleador en uso de su facultad directriz”. 13 “Artículo 17.-El trabajador debe disfrutar del descanso vacacional en forma ininterrumpida; sin embargo, a solicitud escrita del trabajador, el disfrute del periodo vacacional puede ser fraccionado de la siguiente manera: i) quince días calendario, los cuales pueden gozarse en periodos de siete y ocho días ininterrumpidos; y, ii) el resto del periodo vacacional puede gozarse de forma fraccionada en periodos inclusive inferiores a siete días calendario y como mínimos de un día calendario. Por acuerdo escrito entre las partes, se establece el orden de los periodos fraccionados en los que se goce el descanso vacacional” (énfasis añadido).

familiar, para el sector privado, en relación con el fraccionamiento el descanso vacacional se regula lo siguiente:

“Artículo 7.- Descanso vacacional 7.1. El descanso vacacional puede fraccionarse a solicitud escrita del trabajador, conforme a lo establecido en el artículo 17 de la Ley y los artículos siguientes del presente reglamento. 7.2. La oportunidad del descanso vacacional y de su fraccionamiento se fija de común acuerdo entre el empleador y el trabajador. A falta de acuerdo, el empleador decide la oportunidad del goce, más no el fraccionamiento.

Artículo 8.- Fraccionamiento del descanso vacacional El descanso vacacional de treinta (30) días calendario se puede fraccionar de la siguiente manera: i) Un primer bloque de al menos quince (15) días calendario, que se goza de forma ininterrumpida o puede distribuirse en dos periodos de los cuales uno es de al menos siete (7) días y el otro de al menos ocho (8) días calendario ininterrumpido. ii) El resto del descanso vacacional puede gozarse en periodos mínimos de un (1) día calendario. iii) Las partes pueden acordar el orden en el que se goza lo señalado en los numerales precedentes. Artículo 9.- Acuerdo de fraccionamiento del descanso vacacional El acuerdo de fraccionamiento del descanso vacacional se celebra por escrito y debe ser previo al goce del mismo. En el documento se debe indicar expresamente la estructura del fraccionamiento, así como las fechas de inicio y término” (énfasis añadido).

6. De las acciones inspectivas el inspector comisionado en los hechos constados del Acta de Infracción señaló: Figura 01:

7. Respecto a las alegaciones efectuadas por la empresa, se debe considerar que de lo señalado por el inspector comisionado en el Acta de Infracción, así como de lo señalado por las autoridades sancionadoras en las resoluciones de las instancias inferiores, si bien se establece la obligatoriedad del acuerdo entre trabajador y empleador para el fraccionamiento de las vacaciones, en cumplimiento de la norma sociolaboral; también se advierte que en ningún momento le han restado méritos a expresarse a través de medios informáticos, como pretende sostener la impugnante cuando señala que los trabajadores pudieron manifestarse por ese medio.

8. Es de precisar que conforme a lo señalado en el artículo 9 del Decreto Supremo N° 02-2019- TR, que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1405, el acuerdo de fraccionamiento del descanso vacacional se celebra por escrito y debe ser previo al goce del mismo.

9. Cabe indicar que en el presente proceso sancionador no se cuestiona que haya o no implementado un sistema de gestión vacacional utilizando los medios virtuales, atendiendo a la cantidad de trabajadores con los que cuenta, como en otros procedimientos en los que esta Sala se ha pronunciado declarando fundado el recurso de revisión presentado por la impugnante, sino que no se acreditó la existencia del acuerdo entre las partes que establezca los periodos fraccionados.

10. En ese sentido, no se advierte que durante las actuaciones inspectivas o en el procedimiento sancionador, la impugnante haya presentado documentos de regulación específica respecto de los procedimientos a seguir en cuanto al fraccionamiento de las vacaciones, y menos aún, se advierte que haya sido entregado bajo cargo a los trabajadores afectados; en ese sentido, podemos concluir que lo alegado por la impugnante no la eximen de su responsabilidad de acreditar la presentación de los acuerdos previos sostenidos con sus trabajadores para el fraccionamiento de su periodo vacacional.

11. Ahora bien, en cuanto a la vulneración del principio de presunción de veracidad, la impugnante alega, que no se ha probado que la impugnante a través del programa Vacaciones Para Todos - VPT, imponga a los trabajadores el fraccionamiento de sus vacaciones; al respecto, conforme a lo señalado en resolución materia de revisión, del comunicado presentado por la impugnante, no se aprecia que exista un llamado a concertar con los trabajadores, respecto del día que tomarían a cuenta de vacaciones; por el contrario queda claro que conmina a salir de vacaciones el día 30 de junio de 2020 e incluso señala que la programación será automática, en ese sentido dicho documento en nada enerva la responsabilidad de la impugnante, pues no acredita el cumplimiento de acuerdo expreso previo, ya que debe ser voluntad del trabajador solicitar el fraccionamiento de sus vacaciones, con arreglo a ley.

12. Por consiguiente, no se ha vulnerado el principio de presunción de veracidad, en la medida que el citado documento no es materia de cuestionamiento en el presente procedimiento, lo que es materia de discusión es si el mismo levanta las observaciones materia de infracción, habiendo quedado claramente establecido que el documento en mención no acredita el acuerdo previo que contenga el consentimiento para el fraccionamiento de las vacaciones de los trabajadores afectados.

Sobre la vulneración al principio de Tipicidad

13. La impugnante señala que se ha inaplicado el Principio de Tipicidad, debido a que la Compañía ha cumplido íntegramente con las disposiciones relativas a la materia vacaciones, pues las otorgó de manera consensuada con los trabajadores.

14. Sobre el particular, como se ha señalado en los considerandos precedentes, se encuentra acreditado el incumplimiento de la impugnante referente al acuerdo previo que como empleadora debe concertar con los trabajadores afectados para el fraccionamiento del descanso vacacional de los trabajadores en periodos menores a siete días y mínimo de un día calendario; en consecuencia, la impugnante incurrió en falta muy grave descrita en el numeral 25.6 del artículo 25 del RLGIT, que dispone “(…) Son infracciones muy graves(…).El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la jornada de trabajo, refrigerio, trabajo en sobretiempo, trabajo nocturno, descanso vacacional y otros descansos, licencias, permisos y el tiempo de trabajo en general”, no habiéndose vulnerado principio de tipicidad al encontrarse la conducta infractora inmersa en el tipo legal.

15. Por las consideraciones antedichas, no cabe acoger ningún extremo del recurso de revisión.

Por estos fundamentos, mi voto es porque el recurso de revisión sea declarado INFUNDADO.

LUIS GABRIEL PAREDES MORALES