Shougang Hierro Perú S.A.A — Res. 208-2023

Antecedentes

1 Se verificó el cumplimiento sobre las siguientes materias: Sistema de gestión SST en las empresas (Sub materia: Incluye todas); Planes y programas de seguridad y salud en el trabajo (Sub materia: Plan para la vigilancia, prevención y control de Covid-19 en el trabajo). CABALLERO SEGA Katty Angelica FAU 20555195444 soft 20555195444 soft

remitiéndose el Acta de Infracción y otorgándose un plazo de cinco (05) días hábiles para la presentación de los descargos, de conformidad con lo señalado en el literal e) del numeral 53.2 del artículo 53 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo – Decreto Supremo N° 019-2006-TR (en adelante, el RLGIT).

i. Una (01) infracción GRAVE en materia de SST, por no acreditar haber realizado la vigilancia en el cumplimiento de la normativa de seguridad y salud en el trabajo respecto de las actividades que realizaba la empresa contratista "San Martín CC GG", pues no garantizó la seguridad y salud de sus trabajadores en el centro de trabajo del sujeto inspeccionado, en vista que, los trabajadores Vide Jiménez Huamani y Javier Jesús Yanayaco Atencio se contagiaron de covid-19 mientras laboraban en las instalaciones del sujeto inspeccionado, tipificada en el numeral 27.16 del artículo 27 del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/ 6,908.00.

ii. Una (01) infracción MUY GRAVE en materia de SST, por no acreditar haber garantizado la seguridad y salud de sus trabajadores en el centro de trabajo, pues los trabajadores Damaso Sabino Apaza Mamani, Manuel Ángel Medina Morán, Juan Martín Abril Cerón y Luis Frank Huayllani Quispe se contagiaron de covid-19 mientras laboraban en las instalaciones del sujeto inspeccionado, resultando por ello el ambiente de trabajo inseguro y no saludable, siendo por ello ineficientes las medidas que el sujeto inspeccionado pudo haber tomado, tipificada en el numeral 28.7 del artículo 28 del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/ 11,572.00.

i. Los Inspectores de Trabajo no realizaron investigación que determine la verdadera razón del fallecimiento de los trabajadores materia de investigación, habiéndose dedicado solo a transcribir lo que presuntamente señalan los certificados de defunción, por lo que, existe un defecto en la motivación.

ii. La autoridad de primera instancia no se pronuncia sobre las pruebas ECLIA tomadas a los trabajadores un día antes de su salida, pronunciándose solo de las pruebas moleculares que, no es cierto que sean de fecha 02 de febrero de 2021, sino de fecha 04 de febrero de 2021, tal como se refiere en los documentos señalados por la inspección de trabajo.

iii. Se adjuntaron las pruebas de salida correspondientes a prueba ECLIA, las cuales demuestran que el resultado era negativo, habiendo señalado el profesional médico que no existe sintomatología respiratoria, siendo, por tanto, errónea la conclusión arribada por el inspector de trabajo.

iv. El Acta de Infracción contraviene la ley al no cumplir con las formalidades establecidas en el numeral 8.2.6. de la Directiva N° 001-2020-SUNAFIL.

v. Por otro lado, el anexo de infracciones insubsanables solo fue firmado por dos de los tres Inspectores actuantes, contraviniendo lo establecido en el numeral 7.14.6 de la Directiva N° 001-2020-SUNAFIL. Asimismo, no calificaron ningún incumplimiento respecto de los trabajadores de la empresa San Martin Contratistas Generales S.A.

i. Comparte lo determinado por la autoridad de primera instancia, toda vez que en efecto se establece, en el literal a) del numeral 7 de la Directiva Sanitaria N° 087- 2020-DIGESA/MINSA, que: “a) Para el caso de pacientes fallecidos por COVID-19, o caso sospechoso de haber fallecido por COVID 19, no procede la realización de la necropsia del cadáver”; por lo que lo alegado por la impugnante no desvirtúa lo determinado en la resolución sancionadora. Asimismo, el numeral 11 de la citada Directiva, mencionada por la propia impugnante, textualmente, en su literal a), señala que: “toda muerte sospechosa de COVID-19 debe ser manejado como un caso confirmado siguiendo las disposiciones estipuladas en la presente directiva” y, en el presente caso, no se tratan de sospechas de COVID-19, sino de casos confirmados de fallecimiento por COVID-19, conforme a los certificados de difusión.

ii. Señala que las fechas de salida de los trabajadores consignado en el Acta de Infracción se encuentran conforme a la documentación exhibida por la impugnante en la etapa investigatoria; es decir, 3 y 4 de febrero de 2021 respectivamente; por consiguiente, no advierte la existencia de error alguno en el Acta de Infracción respecto de dicho extremo.

iii. Si bien en las pruebas ECLIAs que les practicaron previo a su salida del centro de trabajo los resultados salieron negativos; en las pruebas RT-PCR que Ies practicaron el día 2 de febrero de 2021 en el mismo centro de trabajo tuvieron como resultado POSITIVO para COVID-19. Asimismo, se ha precisado que teniendo en cuenta que

2 Notificada a la impugnante el 18 de febrero de 2022, véase folio 110 del expediente sancionador.

desde las fechas de ingreso de los trabajadores hasta su fecha de salida del centro de trabajo transcurrió más de un mes, por lo cual considerando el inicio de los síntomas de la enfermedad que se da entre el día cinco (5) y el día seis (6) después de la infección y que la propia Infección se mantiene por un rango de uno (1) a catorce (14) días; la autoridad de primera instancia en coincidencia con la autoridad instructora, y los Inspectores comisionados ha concluido que los trabajadores se contagiaron del virus del COVID-19, dentro del centro de trabajo de la impugnante.

iv. Teniendo en cuenta que los certificados de defunción determinan como causa básica de fallecimiento el COVID-19, refiere que lo afirmado por la impugnante carece de fundamento, en tanto que en los casos referidos a los mencionados trabajadores, el método empleado para diagnosticar el COVID-19 fue el método RT-PCR realizado el 02 de febrero de 2021, con resultado POSITIVO.

v. No advierte vulneración al derecho de defensa y afectación al debido proceso; en tanto que, los inspectores comisionados con un mejor análisis de los hechos constatados en el Acta de Infracción, determinaron como trabajadores afectados únicamente a: Damaso Sabino Apaza Mamani, Manuel Ángel Medina Moran, Juan Martín Abril Cerón y Luis Frank Huayllani Quispe, en relación a la primera infracción atribuida a la impugnante.

vi. Conforme a lo estipulado en el expediente inspectivo, entre el momento en que el trabajador Luis Frank Huayllani Quispe abandona el centro de trabajo y la fecha en que se realiza la prueba antígena, transcurrieron menos de un día, toda vez que el día 02 de marzo de 2021, abandonó el centro de trabajo a las 23:45 horas. Por otro lado, el número de días de duración del periodo de incubación de la enfermedad, señalado por la autoridad de primera instancia, se encuentra definida en la Directiva Sanitaria para la Vigilancia Epidemiológica de la Enfermedad por Coronavirus (COVID- 19) en el Perú, aprobado por Resolución Ministerial N° 905-2020/MINSA, por lo que lo alegado por la impugnante, carece de asidero fáctico y jurídico.

De La Competencia Del Tribunal De Fiscalización Laboral

3 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), en adelante SUNAFIL, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.”

Del Recurso De Revisión

4 “Ley N° 29981, Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia. (…)”. 5 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 6 “Decreto Supremo N° 010-2022-TR, Reglamento de Organización y Funciones de SUNAFIL Artículo 17.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión.” 7 “Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.”

administrativa mediante recursos impugnativos, identificándose dentro de éstos al recurso de revisión, entre otros. A diferencia de los otros recursos establecidos en dicha Ley, para su interposición, el legislador debe de otorgarle esta facultad al administrado mediante una ley o decreto legislativo específico, siéndole aplicable los términos generales para los recursos impugnativos, esto es, que el término de su interposición y el plazo para su resolución -en días hábiles- es de quince (15) y treinta (30) días, respectivamente.

IV. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN POR PARTE DE SHOUGANG HIERRO PERU S.A.A.

8 Decreto Supremo N° 016-2017-TR, artículo 14.

a partir del día siguiente hábil de la notificación de la citada resolución; el 21 de febrero de 2022.

Fundamentos Del Recurso De Revisión

Con fecha 11 de marzo de 2022, la impugnante fundamenta su recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia N° 329-2022-SUNAFIL/ILM, señalando los siguientes alegatos:

i. Interpretación errónea del numeral 28.7 del artículo 28 del RLGIT, toda vez que la autoridad inspectiva tenía que desarrollar la investigación orientada a determinar cuáles eran las medidas preventivas aplicables al centro de trabajo, que evitaría el riesgo grave a los trabajadores por causa de la enfermedad del Covid-19, ya que los inspectores de trabajo se han dedicado únicamente a transcribir lo que presuntamente señala cada uno de los certificados de defunción, sin analizar el origen de los mismos.

ii. Alega que el acta de infracción, no desarrolla de forma expresa y detallada, cuáles son los hechos constatados en las actuaciones inspectivas que configuran Incumplimientos detectados, qué medidas establecidas en la norma vigente no se implementaron, para arribar a la conclusión que tuvo responsabilidad, sin antes investigar y llegar a desarrollar esta interrogante.

iii. Sostiene que se debió analizar si actúo diligentemente o si por el contrario actúo con negligencia, ocasionando el contagio del trabajador, hasta que se llegue a demostrar que no actuó con la debida diligencia en su obligación de seguridad y cuidado de los trabajadores.

iv. Advierte que el inspector de trabajo no ha llevado a cabo una investigación objetiva, referente a determinar la causa de muerte del trabajador investigado; sin embargo, afirma que el fallecimiento se ha dado a razón de Covid-19, lo cual no se encuentra respaldado objetiva ni científicamente, debiendo considerar que, la Directiva Sanitaria N° 087-2020-DIGESA/MINSA “Directiva Sanitaria para el manejo de cadáveres por Covid – 19”, solo establece una presunción. v. Reitera que las evaluaciones clínicas, realizadas por el médico de la empresa demuestran que no había ninguna sintomatología de Covid-19.

vi. Por todo lo expuesto, sostiene que se ha vulnerado los principios de debido procedimiento, legalidad, el derecho de defensa y la presunción de inocencia.

Análisis Del Recurso De Revisión

Sobre la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo

a) Eliminación de los peligros y riesgos. Se debe combatir y controlar los riesgos en su origen, en el medio de transmisión y en el trabajador, privilegiando el control colectivo al individual; b) Tratamiento, control o aislamiento de los peligros y riesgos, adoptando medidas técnicas o administrativas; c) Minimizar los peligros y riesgos, adoptando sistemas de trabajo seguro que incluyan disposiciones administrativas de control; d) Programar la sustitución progresiva y en la brevedad posible, de los procedimientos, técnicas, medios, sustancias y productos peligrosos por aquellos que produzcan un menor o ningún riesgo para el trabajador;

9 Artículo 1 de la LSST. 10 Principio de Prevención regulado en el numeral I del Título Preliminar de la LSST.

e) En último caso, facilitar equipos de protección personal adecuados, asegurándose que los trabajadores los utilicen y conserven en forma correcta”.

“La obligación esencial de todo empleador es cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales,

garantizando la protección, la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todo lo relacionado con el trabajo, lo que comprende evaluar, evitar y combatir los riesgos; caso contrario el incumplimiento de estas obligaciones lo hará sujeto a indemnizar los daños y perjuicios que para el trabajador deriven de su dolo o negligencia conforme al artículo 1321 del Código Civil. (..) Es necesario considerar, como se ha precisado antes, que era obligación de la recurrente probar haber cumplido todas sus obligaciones legales y contractuales, especialmente las de seguridad, sin embargo, no ha acreditado haber actuado con la diligencia ordinaria al ejercer su deber de garantizar dentro del ámbito del centro de trabajo el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida y la salud de sus trabajadores” (énfasis añadido).

11 Organización Mundial de la Salud: “La enfermedad está provocada por el virus SARS-CoV-2, que se propaga de una persona a otra de varias formas diferentes. El virus puede propagarse a través de pequeñas partículas líquidas expulsadas por una persona infectada por la boca o la nariz al toser, estornudar, hablar, cantar o respirar. Las partículas tienen diferentes tamaños, desde las más grandes, llamadas «gotículas respiratorias», hasta las más pequeñas, o «aerosoles». Los datos disponibles actualmente apuntan a que el virus se propaga principalmente entre personas que están en estrecho contacto, por lo general a menos de un metro (distancia corta). Una persona puede infectarse al inhalar aerosoles o gotículas que contienen virus o que entran en contacto directo con los ojos, la nariz o la boca.

acredite que las inspeccionadas: no cumplieron, por ejemplo, con la entrega de equipos de protección personal, implementación de protocolos de bioseguridad, implementación del “Plan para la Vigilancia, Prevención y Control del Covid-19”, no establecieron condiciones en el centro de trabajo que conlleve a aglomeración de trabajadores, no efectuaron limpieza o desinfección de los ambientes del centro de trabajo, entre otros.

“Las diligencias inspectivas, a efectos de verificar el cumplimiento de las materias de la orden de inspección, se desarrollarán de la siguiente manera:

- En las actuaciones inspectivas de investigación, el inspector comisionado considera la verificación de lo siguiente, de acuerdo al caso en específico:

a) Reportes del TR-3 y TR-5 del T-Registro de la Planilla Electrónica, en formato txt. b) Copia de la declaración jurada (debidamente firmada por la/as persona/as con factores de riesgos para COVID-19 que se están laborando o prestando servicios en las actividades autorizadas, así como con la firma del representante legal y del médico responsable de la vigilancia de la salud, o quien haga sus veces en el centro de trabajo). c) Solicitud del trabajador con factores de riesgo de exposición para COVID-19 del certificado de aptitud, validado por el Médico responsable de la vigilancia de la salud o quien haga sus veces a su empleador. d) Procedimiento o certificación de limpieza o desinfección de todos los ambientes del centro de trabajo. e) Registro de la realización de las pruebas moleculares o serológicas que se practicaron a los trabajadores, de acuerdo a lo precisado por la RM 448-

El virus también puede propagarse en espacios interiores mal ventilados y/o concurridos, donde se suelen pasar largos periodos de tiempo. Ello se debe a que los aerosoles permanecen suspendidos en el aire o viajan a distancias superiores a un metro (distancia larga). También es posible infectarse al tocar superficies contaminadas por el virus y posteriormente tocarse los ojos, la nariz o la boca sin haberse lavado las manos” (https://www.who.int/es/news-room/questions-and- answers/item/coronavirus-disease-covid-19-how-is-it-transmitted).

2020/MINSA y sus posteriores modificatorias, así como norma específica del sector. f) Identificación de peligros, evaluación de riesgos y controles, donde se haya incluido la exposición al riesgo biológico de SARS-COV-2. g) Registro de control de temperatura de los trabajadores. h) Registro de inspecciones internas en seguridad y salud en el trabajo, respecto a la correcta higiene de manos, desinfección de los ambientes de trabajo (reforzamiento en mayor contacto como manijas, pasamanos, ascensores, vehículos de transporte entre otros), control del aforo de personas, señalización de los puntos de lavado y desinfección, entre otros. i) Instructivos, trípticos y otros sobre el correcto lavado y desinfección de las manos; uso obligatorio de las mascarillas y otros EPP, que correspondan; distanciamiento para evitar el contagio de COVID-19; reporte temprano de la sintomatología asociada al SARS-COV-2, entre otros. j) Registro de las estadísticas en seguridad y salud en el trabajo, con precisión sobre la información relativa al COVID-19 (población con sospecha o confirmación de Covid-19, trabajadores en aislamiento domiciliario, trabajadores hospitalizados, trabajadores fallecidos, N° de puestos de trabajo por riesgos, u otros que el profesional de la salud considere necesarios y/o que la normativa sectorial exija). k) Registro de capacitaciones, en los que se ha incluido prevención, control y vigilancia del COVID-19. l) Registro de EPP, con énfasis al riesgo de contagio de COVID-19. m) Otra documentación o información que estime pertinente a efectos de cumplir con la finalidad de la investigación. (…)”.

12 TUO de la LPAG, “Artículo 6.- Motivación del acto administrativo (…) 6.3 No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto. No constituye causal de nulidad el hecho de que el superior jerárquico de la autoridad que emitió el acto que se impugna tenga una apreciación distinta respecto de la valoración de los medios probatorios o de la aplicación o

Información Adicional

N° Materia Conducta infractora Tipificación legal y clasificación Seguridad y Salud en el Trabajo No acreditar haber realizado la vigilancia en el cumplimiento de la normativa de seguridad y salud en el trabajo respecto de las actividades que realizaba la empresa contratista "San Martín CC GG", pues no garantizó la seguridad y salud de sus trabajadores en el centro de trabajo del sujeto inspeccionado, en vista que, los trabajadores Vide Jiménez Huamani y Javier Jesús Yanayaco Atencio se contagiaron de Covid-19 mientras laboraban en las instalaciones del sujeto inspeccionado. Numeral 27.16 del artículo 27 del RLGIT

GRAVE

POR TANTO

Por las consideraciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 29981 – Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL, la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006- TR, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2022-TR y el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR;

interpretación del derecho contenida en dicho acto. Dicha apreciación distinta debe conducir a estimar parcial o totalmente el recurso presentado contra el acto impugnado.”

SE RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar, por mayoría, FUNDADO EN PARTE el recurso de revisión interpuesto por SHOUGANG HIERRO PERU S.A.A., en contra de la Resolución de Intendencia N° 329-2022- SUNAFIL/ILM, emitida por la Intendencia de Lima Metropolitana, dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente sancionador N° 866-2021-SUNAFIL/ILM, por los fundamentos expuestos en la presente resolución.

SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTO la sanción impuesta mediante Resolución de Sub Intendencia N° 865-2021-SUNAFIL/ILM/SIRE1, de fecha 17 de setiembre de 2021, confirmada a través de la Resolución de Intendencia N° 329-2022-SUNAFIL/ILM, en el extremo referente a la infracción muy grave en materia de seguridad y salud en el trabajo, tipificada en el numeral 28.7 del artículo 28 del RLGIT. TERCERO.- Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye última instancia administrativa. CUARTO.- Notificar la presente resolución a SHOUGANG HIERRO PERU S.A.A., y a la Intendencia de Lima Metropolitana, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO.- Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil).

VOTO EN DISCORDIA DE LA VOCAL KATTY ANGELICA CABALLERO SEGA Con el debido respeto de la opinión de mis colegas, discrepo en parte con la posición de las vocales Desirée Bianca Orsini Wisotzki y Jessica Alexandra Pizarro Delgado; sintetizo mi postura en las siguientes consideraciones: Respecto a la configuración de la infracción contenida en el numeral 28.7 del artículo 28 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo.

En el Acta de Infracción la autoridad Inspectiva identificó como conducta infractora: no adoptar las medidas preventivas y de protección suficientes en el ambiente de trabajo para evitar que los trabajadores se contagien con el virus del COVID 19 en sus instalaciones:

Acta de Infracción

En ese sentido, el Reglamento de la Ley General de Inspección de Trabajo señala lo siguiente:

“Infracciones Muy Graves de Seguridad y Salud en el Trabajo (…) 28.7 No adoptar las medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo de las que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores y personas que prestan servicios dentro del ámbito del centro de labores”.

Al respecto, la imputación de dicha infracción implica la verificación de parte de la autoridad Inspectiva del incumplimiento de la adopción de medidas preventivas en las condiciones de trabajo, que implique un grave riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores y prestadores de servicios en el centro de labores; por lo que, es responsabilidad de la autoridad administrativa efectuar el análisis y sustentar si efectivamente la Inspeccionada incurrió en la infracción en materia de seguridad y salud en el trabajo, demostrando de manera fehaciente e indubitable la conducta imputada al investigado.

Así, resulta necesario señalar los principales hechos corroborados por la autoridad Inspectiva, conforme lo establece el Acta de Infracción:

• Que los trabajadores: Juan Martín Abril Ceron, Luis Frank Huayllani Quispe, Damaso Sabino Apaza Quispe, y Manuel Ángel Medina Morán fallecieron por COVID 19, habiéndose contagiado de dicha enfermedad, presumiblemente en su centro de labores, conclusión a la que se arriba luego de evidenciar la línea del tiempo entre el ingreso a la mina, la fecha de salida a su domicilio, el resultado de la prueba tomada y el consecuente fallecimiento por la enfermedad; conforme se ha verificado en las actuaciones inspectivas y recogido en el Acta de Infracción (folios 18 al 28) que resumimos en el siguiente cuadro:

• Que el señor Dr. Juan Llontop Olivera, encargado de los servicios médicos de SHOUGANG HIERRO PERU S.A.A., (folio 4 del Acta de Infracción) y a su vez encargado de la IPRESS SSMM SHOUGANG HIERRO PERU S.A.A., que funciona en el campamento minero de la inspeccionada (folio 26 del expediente inspectivo); indicó que todos los trabajadores pasaban por pruebas para la detección del COVID 19 antes de ingresar al campamento minero, conforme el Plan de Vigilancia y Control del COVID 19 de la inspeccionada; asimismo indicó que no se les toma a todos los trabajadores pruebas de salida, sólo por control o si presentan síntomas; indica además que los trabajadores piden permiso y salen de la mina sin pasar por el tópico; sin embargo, también señaló que los resultados de la evaluación de la prueba de COVID 19 se envían por correo electrónico a los trabajadores (fundamento 4.4 del Acta de Infracción).

• Que, el Acta de Infracción recoge que también fallecieron como consecuencia de contagiarse del COVID 19 otros 06 trabajadores: Santos Huaccalsaico Cocchi, Luis Alberto Hernández Zevallos, Guillermo Germán Huamaní Astorga, Fernando Peña Bravo, Carlos Javier Cruz Checco y José Wilfredo Macotela Espinoza; sin embargo, se releva que no se obtuvo indicios de que el contagio se diera en el centro de labores; no obstante, es de resaltar que de acuerdo al certificado de defunción de los trabajadores mencionados, los decesos se produjeron días después de su salida de la mina, producto del COVID 19 (folios 18 y 19 del Acta de Infracción).

• Que, la inspeccionada exhibió el Plan para la vigilancia, prevención y control del COVID 19, y los correos electrónicos del envío de dicho plan a la inspeccionada (folio 10 del Acta de Infracción).

Teniendo en cuenta lo precisado anteriormente, la autoridad inspectiva propone la sanción establecida en el numeral 28.7 del RLGIT, por no adoptar las medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo de las que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud respecto de los trabajadores Juan Martín Abril Ceron, Luis Frank Huayllani Quispe, Damaso Sabino Apaza Quispe, y Manuel Ángel Medina Morán. Sin embargo, resulta relevante señalar TRABAJADOR FECHA DE INGRESO A LABORAR* RESULTADO DE PRUEBA COVID 19 AL INGRESO A LABORAR FECHA DE SALIDA A DOMICILIO LUGAR DE TOMA DE PRUEBA COVID 19 A SALIDA A DOMICILIO** FECHA DE PRUEBA DE COVID 19 A SALIDA DE DOMICILIO** RESULTADO DE PRUEBA COVID 19 A LA FECHA DE SALIDA A DOMICILIO** FECHA DE INTERNAMIENTO EN CENTRO DE SALUD FECHA DE FALLECIMIEN TO CAUSA DE FALLECIMIENTO SEGÚN CERTIFICADO DE DEFUNCION Juan Martín Abril Ceron 17/01/2021 NEGATIVO 3/02/2021 SSMM Shougang Hierro Perú 2/02/2021 POSITIVO 8/02/2021 5/03/2021 Insuficiencia Resp. COVID 19 Luis Frank Huayllani Quispe 18/02/2021 NEGATIVO 2/03/2021 Hospital María Reichi 3/03/2021 POSITIVO 3/03/2021 9/03/2021 COVID 19 Damaso Sabino Apaza Quispe 10/01/2021 NEGATIVO 3/02/2021 SSMM Shougang Hierro Perú 2/02/2021 POSITIVO 15/02/2021 Neumonía por COVID 19 Manuel Angel Medina Morán 24/12/2020 NEGATIVO 4/02/2021 SSMM Shougang Hierro Perú 2/02/2021 POSITIVO 10/02/2021 15/02/2021 COVID 19 *La fecha indicada corresponde al ingreso a la mina, luego del periodo de aislamiento de 7 días. **Los resultado de las pruebas los obtuvo el inspector de parte de los familiares, ya que estos resultados fueron enviados a los correos electrónicos de los fallecidos por la SSMM Shougang, a excepción del señor Huayllani, quien fue evaluado en el Hospital María Reiche; ya que la empresa presentó otras pruebas tomadas en las mismas fechas de resultados negativos.

que la Primera Sala del Tribunal de Fiscalización Laboral ha precisado anteriormente13 que las Actas de Infracción no se encuentran exentas de fundamentar las razones por las cuales el inspector de trabajo, como resultado de la labor efectuada, identifica y propone potenciales infracciones en materia sociolaboral. Así, el fundamento 17 de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, recaída en el expediente N° 02698-2012-AA/TC, señala que “dichas actas no están exentas del deber de motivación de los actos administrativos, así como de la ponderación de todas las pruebas aportadas, pues precisamente dan inicio al procedimiento administrativo sancionador en ciernes, siendo que la decisión tomada por la autoridad laboral traerá como consecuencia la imposición de sanciones administrativas y pecuniarias. Dicha inspección debe estar dotada de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en términos constitucionales”.

Adicionalmente, la Primera Sala del Tribunal de Fiscalización Laboral precisó a través del considerando 6.11 de la Resolución N° 066-2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala del 05 de julio de 2021, que al realizar una lectura conjunta del artículo 53 de la LSST y del artículo 94 de su Reglamento, “(…) la imputación de responsabilidad al empleador por incumplimiento de su deber de prevención requiere que se acredite que la causa determinante del daño es consecuencia directa de la labor desempeñada por el trabajador y del incumplimiento por parte del empleador de las normas de seguridad y salud en el trabajo”.

En ese mismo orden de ideas, el Principio de Licitud, reconocido en el numeral 9 del artículo 248 del TUO de la LPAG dispone que se debe de presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no se cuente con evidencia en contrario. En ese sentido, conforme lo señaló esta Sala a través del fundamento 6.20 de la Resolución N° 025-2021- SUNAFIL/TFL-Primera Sala, del 14 de junio de 2021, “no es posible la imposición de sanción alguna con el fundamento de meras sospechas, y tampoco sobre la base de que el imputado no ha demostrado su inocencia”14.

Al respecto, se evidencia la falta de actuación de medios probatorios que sustenten la conducta imputada por la inspección de trabajo, es decir, que la impugnante no adoptó las acciones preventivas necesarias y exigidas para contar con un ambiente de trabajo seguro y saludable; cabe señalar que si bien, de la investigación realizada se podría concluir que los cuatro trabajadores fallecidos por COVID 19 Juan Martín Abril Ceron, Luis Frank Huayllani Quispe, Damaso Sabino Apaza Quispe, y Manuel Ángel Medina Morán, se contagiaron de dicha enfermedad en su centro de labores, no se ha corroborado qué acción preventiva concreta incumplió la inspeccionada a fin atribuirle la infracción administrativa imputada; máxime si para estos efectos, la autoridad inspectiva contaba con el Protocolo N° 005-2020-SUNAFIL/INII,

13 A través de la Resolución N° 008-2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala del 24 de mayo de 2021, recaída en el expediente N° 277-2020-SUNAFIL/IRE-CUS, se especificó que el Acta de Infracción tiene la naturaleza de acto administrativo de trámite (fundamento 6.23). 14 Citando al autor Miguel Carmona Ruano.

“Protocolo sobre el ejercicio de la inspección del trabajo, dentro del marco de la declaratoria de emergencia sanitaria y nacional por las graves circunstancias que afectan las actividades laborales y económicas a consecuencia del coronavirus (covid-19) en el territorio nacional” aprobado mediante Resolución de Superintendencia N° 103 -2020-SUNAFIL, de fecha 10 de julio de 2020.

Cabe señalar que, dicho protocolo tuvo como objetivo “Contar con un instrumento técnico normativo que establezca las reglas y disposiciones para la vigilancia y exigencia del cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, participación en actividades de orientación y asistencia técnica; así como, para el desarrollo de las acciones previas y actuaciones inspectivas de investigación o comprobatoria, dentro del marco de la Declaratoria de Emergencia Sanitaria y Nacional por las graves circunstancias que afectan las actividades laborales y económicas a consecuencia del coronavirus (COVID-19) en el territorio nacional” en ese sentido, dispuso en la fase 3 de su Anexo 01, una serie de actuaciones inspectivas dirigidas a verificar en el centro de trabajo el procedimiento o certificación de limpieza o desinfección de todos los ambientes del centro de trabajo, la Identificación de peligros, evaluación de riesgos y controles, donde se haya incluido la exposición al riesgo biológico de SARS-COV-2, el registro de inspecciones internas en seguridad y salud en el trabajo, respecto a la correcta higiene de manos, desinfección de los ambientes de trabajo (reforzamiento en de mayor contacto como manijas, pasamanos, ascensores, vehículos de transporte entre otros), el control del aforo de personas, la señalización de los puntos de lavado y desinfección, entre otros, el registro de EPP, con énfasis al riesgo de contagio de COVID-19, etc.

En consecuencia, se evidencia que la autoridad administrativa no cumplió con determinar qué acción preventiva concreta incumplió la inspeccionada a fin atribuirle la infracción administrativa imputada en materia de seguridad y salud en el trabajo, pese a que la autoridad Inspectiva contaba con el Protocolo N° 005-2020-SUNAFIL/INII “Protocolo sobre el ejercicio de la inspección del trabajo, dentro del marco de la declaratoria de emergencia sanitaria y nacional por las graves circunstancias que afectan las actividades laborales y económicas a consecuencia del coronavirus (covid-19) en el territorio nacional”; de igual manera, se evidencia que las autoridades sancionadoras a lo largo del procedimiento, no realizaron observación alguna al respecto.

Sobre las garantías del debido procedimiento en el plano administrativo sancionador: la debida motivación. De lo anterior, el debido proceso ha sido reconocido en el numeral 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, como una garantía de la administración de justicia que se aplica a todo procedimiento. En esa misma línea, el Tribunal Constitucional, ha establecido, que “el derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y por tanto, están garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial sino también en el ámbito del procedimiento administrativo”15. En otra oportunidad, el máximo intérprete de la Constitución, ha señalado: “(...) en todo procedimiento administrativo resultan plenamente aplicables los criterios jurisprudenciales relacionados con el debido proceso, así como los derechos y principios que lo conforman” y que “toda autoridad administrativa se encuentra en la obligación de observar y respetar el contenido del derecho a la tutela procesal efectiva en cada una de las decisiones que adopte dentro de todo procedimiento administrativo”16.

15 Sentencia recaída en el expediente Nº 02167-2007-PA/TC) 16 Sentencia recaída en el expediente Nº 5719-2005-PA/TC

En esa línea, el Numeral 1.2 del Artículo IV17 del Título Preliminar y el numeral 2 del Artículo 24818 del TUO de la LPAG, señalan que el debido procedimiento constituye un principio que rige la actuación de la Administración Pública en todos los procedimientos administrativos, en especial en aquellos en los que ejerce potestad sancionadora (procedimiento administrativo sancionador). Asimismo, refieren que el debido procedimiento se encuentra conformado por el derecho del administrado a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.

Concordante a ello, la LGIT, desarrolla en su artículo 44, los principios generales del procedimiento sancionador, entre ellos: “(…) a) Observación del debido proceso, por el que las partes gozan de todos los derechos y garantías inherentes al procedimiento sancionador, de manera que les permita exponer sus argumentos de defensa, ofrecer pruebas y obtener una decisión por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo debidamente fundada en hechos y en derecho (…)” (énfasis añadido).

En ese sentido, el derecho a una decisión motivada y fundada exige a la Administración Pública que exteriorice las razones que sustentan su decisión. Ello implica que la autoridad administrativa consigne en sus resoluciones los hechos y las normas jurídicas que han determinado el sentido de su decisión. Cabe indicar que el Numeral 4 del Artículo 319 y el Artículo 620 del TUO de la LPAG, señalan que la motivación constituye un requisito de validez de los actos

17 “Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.2. Principio del debido procedimiento. - Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten. (…)” 18 “Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 2. Debido procedimiento. - No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento. (…)” 19 “Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos (…) 4. Motivación. - El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. (…)” 20 “Artículo 6.- Motivación del acto administrativo 6.1 La motivación debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. 6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto. Los informes, dictámenes o

administrativos. La motivación debe ser expresa, indicando la relación concreta y directa entre los hechos probados y las normas jurídicas. Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto. No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto (énfasis añadido).

Ahora bien, las autoridades, en el ejercicio de sus funciones dentro de un procedimiento administrativo, deben obligatoriamente respetar las garantías del debido procedimiento que le asisten a los administrados. En el presente caso, ciertamente, la LGIT y su Reglamento, confieren a las autoridades de primera y segunda instancia, a aplicar las sanciones económicas que correspondan; dicha facultad debe ser ejercida con estricto respeto de los principios administrativos, en particular, del principio de debido procedimiento y sus garantías componentes, como son, el derecho a la defensa, a exponer alegatos, a ofrecer pruebas, a la debida motivación, entre otras.

Sin embargo, conforme se ha evidenciado en el presente procedimiento, la Administración no ha corroborado la conducta infractora: “No adoptar las medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo de las que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores y personas que prestan servicios dentro del ámbito del centro de labores.”; al no haber actuado los medios probatorios necesarios para tal fin.

En ese sentido, se advierte que tanto la resolución de primera instancia, esto es, la Resolución de Sub Intendencia N° 865-2021-SUNAFIL/ILM/SIRE1, de fecha 17 de setiembre de 2021, como la resolución de segunda instancia, esto es, Resolución de Intendencia N° 329-2022- SUNAFIL/ILM, de fecha 16 de febrero de 2022; fueron emitidas sin justificar en qué medida o bajo qué medios de prueba la conducta infractora imputada fue acreditada durante la investigación, vulnerando así la debida motivación, como componente del debido procedimiento sancionador.

En consecuencia, la contravención a los principios ordenadores del procedimiento administrativo contenidos en el artículo IV del TUO de la LPAG, acarrea la nulidad del procedimiento, de acuerdo con lo regulado en el artículo 10 de la norma antes acotada:

“Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. (…)” Estando a lo expuesto, se ha identificado que tanto la Resolución de Sub Intendencia N° 865- 2021-SUNAFIL/ILM/SIRE1, como la Resolución de Intendencia N° 329-2022-SUNAFIL/ILM, incurren en vicios de nulidad y se encuentran dentro del supuesto de hecho contemplado en el inciso 1 del artículo 10 de la norma en desarrollo, por no haberse emitido con sujeción al debido procedimiento estipulado en el artículo 44, literal a) de la LGIT, concordado con el artículo 248, numeral 2, del TUO de la LPAG; en ese sentido, mi voto es porque las referidas resoluciones

similares que sirvan de fundamento a la decisión, deben ser notificados al administrado conjuntamente con el acto administrativo. 6.3 No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto. (…)”

sean declaradas NULAS, debiendo retrotraerse lo actuado hasta la fecha del acto declarado nulo, de conformidad con los alcances del numeral 13.1 del artículo 13 y del numeral 227.2 del artículo 22721 del TUO de la LPAG, dejándose a salvo el valor probatorio de la documentación que no incide en la nulidad advertida, debiendo actuar las autoridades administrativas conforme a ley, a efectos de garantizar el debido procedimiento. En ese orden de ideas, carece de objeto pronunciarse sobre los demás argumentos esgrimidos por la impugnante en su recurso de revisión.

KATTY ANGELICA CABALLERO SEGA

20230301CEC

21 TUO de la LPAG Artículo 227.- Resolución (…) 227.2 Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, además de la declaración de nulidad, resolverá sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.