San Martín Contratistas Generales S.A — Res. 1209-2023

Antecedentes

1 Se verificó el cumplimiento sobre las siguientes materias: Sistema de Gestión SST en las empresas (sub materia: incluye todas). DE LAMA LAURA Manuel Gonzalo FAU 20555195444 soft CABALLERO SEGA Katty Angelica FAU 20555195444 soft 20555195444 soft

53 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo – Decreto Supremo N° 019- 2006-TR (en adelante, el RLGIT).

- Una (01) infracción MUY GRAVE en materia de seguridad y salud en el trabajo, por no implementar las medidas preventivas frente al riesgo de exposición al COVID-19, lo cual afectó al trabajador Javier Jesús Yanayaco Atencio, tipificada en el numeral 28.7 del artículo 28 del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/ 11,309.00.

- Una (01) infracción MUY GRAVE en materia de seguridad y salud en el trabajo, por no realizar una adecuada vigilancia de la salud del trabajador Javier Jesús Yanayaco Atencio, tipificada en el numeral 28.13 del artículo 28 del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/ 11,309.00.

- Una (01) infracción GRAVE en materia de seguridad y salud en el trabajo, por no brindar los equipos de protección personal al trabajador Javier Jesús Yanayaco Atencio, tipificada en el numeral 27.9 del artículo 27 del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/ 6,751.00.

- Una (01) infracción MUY GRAVE a la labor inspectiva, por no cumplir con la medida inspectiva de requerimiento de fecha 22.09.2020; tipificada en el numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/ 11,309,00.

i. Sobre la cultura de prevención citada en el numeral 12 de la resolución apelada, su representada ha implementado, cumplido y viene cumpliendo todos los protocolos sanitarios establecidos, a tal punto que, de las observaciones realizadas por el inspector, ninguna objeta, el funcionamiento y el cumplimiento de su plan contra el COVID-19. Al ser una empresa que brinda servicios mineros por tercerización, sus estándares de seguridad son mucho más altos que el de los demás sectores laborales, por lo que, su representada, ha cumplido con implementar las medidas de prevención contra el COVID-19. Así en el presente caso, el inspector como el Subintendente no han tenido en cuenta que el trabajador no era considerado paciente COVID, ni mucho menos sospechoso, a tal punto que dos días previos al desenlace, el trabajador fue llevado al hospital por molestias gastrointestinales, siendo atendido por el médico del hospital de Marcena, quien determinó que era un problema estomacal y habiéndole tomado los signos vitales o triaje, el mismo hospital no determinó que padecía de COVID-19. ii. La labor de la ambulancia es de traslado y toda atención de COVID-19 únicamente lo puede ejercer el MINSA o EsSalud, por lo que la interrogante es, qué hubiese variado respecto al resultado, que el trabajador sea trasladado en ambulancia; no se ha tenido en cuenta que el colaborador llegó con vida al nosocomio y fue después de su deceso

que informaron que el trabajador tenía COVID; además, no se ha tenido en cuenta que en su plan de vigilancia se establece que su representada contará con ambulancias en el centro de trabajo, tal como lo tienen, siendo que el centro de trabajo es la mina Marcona, a unos 80 minutos de la ciudad, distinto al hotel de empleados que se ubica en la misma ciudad de Marcona, tampoco se ha tenido en cuenta que al estar en una emergencia fuera del centro de trabajo y en un lugar donde existen facilidades para movilizarse, la respuesta inmediata de sus colaboradores y en respuesta al plan de emergencia, fue llamar a EsSalud, serenazgo y los bomberos y al no tener una reacción que permita el traslado del extrabajador, se optó por no perder tiempo y trasladarlo en la movilidad de la empresa. Por lo que, el inspector además de hacer una interpretación extensiva respecto al uso de la ambulancia, no determina qué medidas no se han implementado, pues no se puede determinar que el contagio del COVID fue por responsabilidad de su representada, así, no puede tomarse como un elemento objetivo y nexo causal que el no haber sido trasladado en ambulancia haya sido la causa del fallecimiento del colaborador. iii. Es desproporcionado que se le pretenda sancionar, señalando que no han cumplido las medidas de exposición, cuando el mismo Essalud nunca determinó que era un paciente COVID, además de su análisis y evaluación de puesto, su colaborador era de riesgo bajo y él mismo detalló a través de su declaración jurada que no sufría de ninguna enfermedad, pese a que al momento de ingresar a su habitación se encontraron medicamentos que el trabajador nunca les informó que tomaba. Al respecto el Inspector y la Sunafil deben tener en cuenta que el COVID-19 es una pandemia, que no se puede determinar dónde o cómo se contagian las personas, ello contrastado a que cumple y vienen cumpliendo con todos los señalados en el plan COVID-19, es injusto que se le sancione. iv. Lo señalado en el numeral 45 de la resolución apelada , es una Interpretación errónea de los hechos, toda vez que su representada presentó la ficha sintomatológica del día 6 de junio de 2020, es decir, el día que ingresó a trabajar el extrabajador, por lo que se debe de tener en cuenta que los días previos corresponden a una cuarentena efectuada por prevención y no puede ser considerada como inicio de labores, por lo que debe ser considerado que se ha cumplido el protocolo señalado; por otro lado, el llenado y la presentación de las fichas sintomatológicas son periódicas y no diarias; asimismo, en cuanto a la toma de temperatura, el protocolo establece que se realicen dos veces al día, pero en ningún extremo se señala que la misma debe ser registrada; por lo que su representada ha cumplido con presentar evidencia de la toma de temperatura, tal como lo establece la Resolución Ministerial. v. Por otro lado, la atención al extrabajador queda acreditada con la manifestación de la enfermera presentada ante la Inspección del Trabajo, señalando que por políticas normativas y de confidencialidad de EsSalud, toda constancia y documentos referidos a la atención únicamente es entregada al trabajador o a la persona que éste designe y estando imposibilitados de solicitarla, se solicita que conforme a sus facultades fiscalizadoras y en atención al presente procedimiento se pueda oficiar al hospital María

Reiche de Marcona a fin de solicitar la constancia de atención de su extrabajador el día 23 de junio de 2020. vi. La empresa ha cumplido con entregar todos los equipos de protección personal a su trabajador y en caso específico para prevención de COVlD-19, se le entregó mascarillas y útiles de limpieza, lo cual se acreditó con los documentos entregados en los requerimientos que vuelven a presentar en la apelación, en los que figura el Kardex donde se encuentran todos los implementos de seguridad entregados a su colaborador desde el inicio de su relación laboral, esto es desde el 1 de noviembre de 2018. Asimismo, el kardex electrónico donde figura el sello y firma del extrabajador. vii. Es erróneo que la Sunafil considere como afectado a su extrabajador, sin tener en cuenta que previo a su deceso del trabajador, no fue considerado como caso COVID por parte de EsSalud; si bien es cierto que el certificado de defunción figura que el fallecimiento obedeció al COVID; sin embargo, el COVID no es considerado como enfermedad ocupacional, no se puede establecer objetivamente que el trabajador se contagió en el centro de trabajo o producto de algún incumplimiento de su representada; por lo que no se establece objetivamente el nexo causal entre el fallecimiento del trabajador y la responsabilidad de su representada, en tanto la resolución apelada no establece objetivamente cuál ha sido el incumplimiento de su representada que trajo consigo el contagio de COVlD-19 del extrabajador, ni se ha tenido en cuenta que el contagio de COVlD-19 obedece a una pandemia, además determinar el lugar y fecha de contagio es imposible, y por el sólo hecho de haber sido trabajador de la empresa no es prueba que haya sido el causante del contagio, más aún cuando el resultado de que padecía COVlD- 19 fue dado después de su fallecimiento y no durante la atención que tuvo días previos a su deceso. viii. Sunafil no ha tenido en cuenta su escrito con fecha 16 de abril de 2021, habiendo presentado la información requerida y habiendo deducido la nulidad de la notificación; en tal sentido la imputación de cargos de fecha 12 de mayo de 2021, es posterior a la fecha de presentación de su escrito, al no haberse pronunciado la Sunafil sobre dicho escrito que forma parte del presente procedimiento administrativo sancionador, se ha vulnerado el principio de verdad material contemplado en la Ley de Procedimiento Administrativo General, vulnerando además su derecho de defensa y carga probatoria.

i. De lo señalado, los Inspectores comisionados, concluyeron que la inspeccionada no acreditó el cumplimiento de las medidas de prevención a la fecha del suceso, a fin de asegurar el traslado adecuado del señor Javier Jesús Yanayaco Atencio, habiendo determinado que dicho incumplimiento constituye una infracción a las normas de seguridad y salud en el trabajo, que resulta insubsanable, toda vez que no podrá revertirse los efectos de dicho incumplimiento a la fecha del evento ocurrido al señor Javier Jesús Yanayaco Atencio, lo cual dejaron constancia en la Hoja de Infracciones Insubsanables, anexa a la constancia de actuación inspectiva notificada a la inspeccionada el 22/09/2020; por lo que no procedieron a emitir la medida inspectiva de requerimiento respecto de los hechos descritos, de conformidad con las facultades otorgadas por el artículo 5 numeral 5, inciso 5.5 de la LGIT, concordante con la Directiva N° 002-2016-SUNAFIL/INII, Reglas Generales para la Fiscalización en Materia de Seguridad y Salud en el Trabajo.

2 Notificada el 30 de junio de 2022. Véase folios 182 del expediente sancionador.

ii. En tal sentido, de los considerandos 22 al 29 de la resolución apelada, la Autoridad de primera instancia, en mérito al Acta de Infracción y el análisis y conclusiones del Informe Final, además tomando en cuenta y desvirtuando los argumentos de defensa expuestos en el escrito de descargos al Informe Final del 13 de julio de 2021, tras determinar que la inspeccionada no adoptó las medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo, frente a la exposición del riesgo del COVID-19, ha sancionado a la inspeccionada, por la comisión de infracción prevista en el numeral 28.7 del artículo 28 del RLGIT. iii. De la revisión de actuados, este Despacho, considera que lo determinado por la Autoridad de primera instancia se encuentra conforme a ley, toda vez que conforme lo ha precisado el inferior en grado, en el presente caso es evidente que la inspeccionada no adoptó las medidas preventivas frente al riesgo de exposición al COVID-19, en tanto, habiéndose verificado que la inspeccionada es la responsable de asegurar la seguridad de los trabajadores que se alojan en el Hotel de Empleados, que era alquilado solamente para la inspeccionada, aplicándose el protocolo sanitario que no se cumplió, toda vez que el traslado no fue efectuado a la brevedad, como establece el "Protocolo Sanitario para la implementación de medidas de prevención y respuesta frente al COVID - 19, en las actividades del Subsector Minería, el Subsector Hidrocarburos y el Subsector Electricidad, aprobado por Resolución Ministerial N° 128-2020-MlNEM/DM, así como el Plan de Vigilancia y Control Covid-19 de fecha 13/05/2020, habiéndose precisado que la inspeccionada no previó que las unidades de ambulancia no solo debieron estar a disposición de los trabajadores que laboran en mina sino también de aquellos que se encuentran en el "Hotel de Empleados" y que dicho lugar debe contar con todas las condiciones para la toma adecuada de la prueba de descarte de covid-19, habiéndose precisado que la realización de la evaluación clínica, atención, evaluación y evacuación de los trabajadores; en tal sentido, las observaciones advertidas se refieren a la evaluación física presencial diaria para dos tipos de trabajadores, los que pernoctan en la unidad minera y los trabajadores que se desplazan diariamente. iv. Conforme ya se ha señalado, debe tomarse en cuenta que tanto la LSST y el RLSST, la Resolución Ministerial N® 128-2020-MINEM/DM y demás normas relacionadas, establecen disposiciones legales con la finalidad de proteger los derechos fundamentales de los trabajadores, siendo su eje principal el principio de prevención, por lo que no se requería que previamente que el trabajador sea diagnosticado con COVID-19 para que la inspeccionada recién adopte las medidas necesarias y se cumpla con los protocolos sanitarios a fin de prevenir el COVID-19; por lo que si bien, fue llevado al hospital por molestias gastrointestinales y no tenía un diagnóstico de COVID-19, no obstante, sí presentaba síntomas como fiebre, náuseas y vómito en fecha 23 de junio de 2020, tal como fue advertido por los Inspectores comisionados, por lo que los protocolos o documentos de acciones a realizar frente a un caso sospechoso de contagio no fueron activados; en tanto, de la atención recibida en EsSalud de Marcona, la dolencia fue diagnosticado como un cólico dándole de alta sin tratamiento ni prueba rápida. v. De las actuaciones inspectivas se ha determinado que el día 25 de junio de 2020, al no presentarse el trabajador a laborar la noche anterior, sus compañeros de trabajo

tocaron la puerta de su habitación y al no contestar comunicaron al personal de vigilancia médica, quien luego de llamar a la puerta y al no recibir respuesta, abrió con llave la habitación y encontró al trabajador en mal estado de salud, por lo que procedieron a llamar a EsSalud y a la compañía de bomberos y al no obtener auxilio por parte de los bomberos sus compañeros de trabajo procedieron a sacar al trabajador en una colcha, lo subieron al bus del personal y lo llevaron al centro de EsSalud; por otra parte, de las manifestaciones de nueve personas, que fueron testigos del hecho, se desprende que el traslado al centro de salud en bus, fue iniciativa de los compañeros de trabajo ante la negativa del serenazgo y los bomberos, y además, en el procedimiento no se acreditó que durante el traslado del trabajador al centro de salud haya tenido contacto con dicho centro a fin de indicar hora de salida de la unidad, condiciones del paciente y probable hora de llegada al establecimiento de salud. vi. Por consiguiente, las alegaciones de la inspeccionada no desvirtúan la infracción detectada, en tanto el pronunciamiento de la Autoridad de primera instancia, se encuentra debidamente motivada; habiendo expuesto las razones que justifican su decisión para considerar la comisión de la infracción por parte de la inspeccionada, analizando cada uno de los argumentos de defensa señalados en el escrito de descargos, sin que la inspeccionada haya logrado desvirtuar la infracción por la que se le sancionó; habiéndose efectuado el correspondiente razonamiento lógico - jurídico, conforme lo determina el numeral 48.1 del artículo 48 de la LGIT y el numeral 6.1 del artículo 6 del TUO de la LPAG; por consiguiente, lo alegado en este extremo igualmente carece de asidero. vii. Además, se constató que el trabajador Javier Jesús Yanayaco Atencio, conforme al registro de control de asistencia de entrada y salida, comenzó labores en la unidad minera de Shoungang el 08/06/2020; sin embargo, se encontraba desempeñando labores desde el 30/05/2020, por cuanto desde esa fecha recibió capacitaciones, conforme se aprecia de los registros de capacitaciones, y conforme se señala en el artículo 27 de la Ley N° 29783 y artículo 28 del Decreto Supremo N° 005-2012-TR(…) no acreditando la empresa que se haya efectuado la toma de temperatura por el periodo laborado desde el 30/05/2020 al 22/06/2020 con el respectivo documento idóneo, debidamente suscrito e identificando a la persona encargada de la toma de temperatura, conforme lo establece el ítem VI.2.2 del "Protocolo sanitario de implementación de medidas de prevención y respuesta frente al COVlD-19 en las actividades del subsector minería, el subsector hidrocarburos y el subsector electricidad" aprobado por la Resolución Ministerial N° 128-2020-MlNEM/DM, el cual señala que "la evaluación del personal debe mantenerse actualizada a efectos de prevenir riesgos de propagación del COVlD-19. En el caso del control de la temperatura, el responsable de la seguridad y salud de los/las trabajadores/as gestiona su realización por lo menos dos (2) veces al día, en forma previa al inicio de sus funciones y al finalizar la jornada laboral; y el ítem 7.2.7.2 y 7.2.7.3 de los "Lineamientos para la vigilancia de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19", aprobado por Resolución Ministerial N” 239-2020-MINSA, el cual señala que "Como actividad de vigilancia se controlará la temperatura corporal de cada trabajador al momento de ingresar al centro de trabajo y al finalizar la jornada laboral" y "El profesional de la Salud de Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo, es responsable de que se realice la toma de temperatura de cada trabajador". viii. Sin embargo, la inspeccionada no presentó los informes de evaluación y referencia para su traslado a emergencias de EsSalud de su atención de su salud por su área de vigilancia médica o el área de vigilancia de la empresa principal del 23/06/2020. ix. Vencido el plazo de la medida de requerimiento, la inspeccionada no acreditó lo requerido en la materia de SISTEMAS DE GESTIÓN SST EN LAS EMPRESAS: VIGILANCIA DE LA SALUD DEL TRABAJADOR en perjuicio del señor Javier Jesús Yanayaco Atencio.

x. La inspeccionada no cumplió con garantizar una adecuada vigilancia en la salud del extrabajador afectado, incurriendo así, en una infracción muy grave en materia de seguridad y salud en el trabajo prevista en el numeral 28.13 del artículo 28 del RLGIT. xi. Esta Intendencia, comparte lo determinado por la Autoridad de primera instancia toda vez que, no obstante, la inspeccionada alega que su representante presentó la ficha sintomatológica, ello constituye solo en una manifestación de partes, toda vez que en autos no se advierte documento alguno que acredite que la inspeccionada haya acreditado la Ficha de sintomatología COVID-19, conforme lo establece el ítem. VI.2.1 de la Resolución Ministerial N® 128-2020-MINEM/DM, antes citado, a pesar de haber sido requerido a través de la medida de requerimiento. xii. En cuanto a la obligatoriedad de registrar la toma de temperatura, se encuentra prevista en el sub numeral 7.2.7.3, numeral 7.2.7 del Documento Técnico: "Lineamientos para la vigilancia de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19", aprobado por Resolución Ministerial N° 239-2020-MINSA, en tanto en el sub numeral 7.2.7.2, numeral 7.2.7 de dicha normativa legal se establece que se controlará la temperatura corporal de cada trabajador, al momento de ingresar al centro de trabajo y al finalizar la jornada laboral; y siendo que la inspeccionada no acreditó el Registro de control de temperatura desde el 03/05/2020 hasta el 10/06/2020 del extrabajador Javier Jesús Yanayaco Atencio, conforme a lo solicitado por los Inspectores comisionados a través de la medida de requerimiento; por consiguiente, ninguno de los extremos alegados por la inspeccionada desvirtúan la infracción de no haber realizado una adecuada vigilancia de la salud del trabajador Javier Jesús Yanayaco Atencio; por tanto, corresponde conformar lo determinado por la autoridad resolutora. xiii. En tal sentido, estando a que la inspeccionada se encontraba obligado a acreditar documentalmente la entrega de los equipos de protección personal a favor del extrabajador Javier Jesús Yanayaco Atencio, desde el reinicio de labores el 30/05/2020, conforme a lo establecido en el artículo 60 de la LSST y el Ítem 7.2.6 del Documento Técnico: "Lineamientos para la vigilancia de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19", aprobado por Resolución Ministerial N° 239-2020-MINSA; lo alegado por la inspeccionada en este extremo carece de asidero fáctico; por lo que corresponde confirmar lo determinado en la resolución venida en grado.

De La Competencia Del Tribunal De Fiscalización Laboral

Del Recurso De Revisión

3 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), en adelante SUNAFIL, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 4“Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia. (…)” 5 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 6“Decreto Supremo N° 010-2022-TR, Reglamento de Organización y Funciones de SUNAFIL. Artículo 17.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. 7“Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.”

de la LPAG), establece que frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede la contradicción en la vía administrativa mediante recursos impugnativos, identificándose dentro de estos al recurso de revisión, entre otros. A diferencia de los otros recursos establecidos en dicha Ley, para su interposición, el legislador debe de otorgarle esta facultad al administrado mediante una ley o decreto legislativo específico, siéndole aplicable los términos generales para los recursos impugnativos, esto es, que el término de su interposición y el plazo para su resolución -en días hábiles- es de quince (15) y treinta (30) días, respectivamente.

8 Artículo 14 del Decreto Supremo N° 016-2017-TR.

IV. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN POR PARTE DE SAN MARTIN CONTRATISTAS GENERALES S.A.

Fundamentos Del Recurso De Revisión

Con fecha 21 de julio de 2022, la impugnante fundamenta su recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia Nº 1100-2022-SUNAFIL/ILM, en base a los siguientes argumentos:

i. Reitera que en todo el procedimiento no se ha tenido en cuenta que el trabajador no era considerado paciente covid ni mucho menos sospechoso: a tal punto que dos días previos al desenlace, el trabajador fue llevado al hospital por molestias gastrointestinales; siendo atendido por el médico del Hospital de Marcona, quien determinó que era un problema estomacal y, habiéndole tomado los signos vitales o el denominado "triaje" el mismo hospital no determinó que padecía de COVID-19; información que recién nos hicieron saber después del deceso del trabajador. Por lo que el fundamento número 3.12 de la resolución carece de sustento en virtud que el mismo EsSalud ni siquiera lo consideró como caso sospechoso frente a los síntomas con los que ingreso al nosocomio. ii. Reitera que su representada cuenta con unidad de ambulancia la cual desempeña su función en mina; siendo, el lugar donde ocurrieron los hechos, en la ciudad de Marcona donde su personal pernocta y no es un lugar de trabajo, donde existe movilidades particulares con los cuales nuestros trabajadores pueden movilizarse en compañía de nuestro personal de salud - recalca que a ese momento EsSalud no lo había diagnosticado como covid-19 en la noche anterior que lo llevamos de emergencia por problemas estomacales. iii. Ni bien supieron del estado de salud de su trabajador, procedieron a llamar a serenazgo y los bomberos, quienes al llegar no quisieron trasladar a su trabajador; por tal motivo, trasladaron al mismo en su unidad por ser la que estaba a nuestra inmediata disposición. Por tanto, más allá del aspecto sensacionalista que los medios le dieron al traslado de su trabajador; la entidad debe de tener en cuenta las acciones que sus colaboradores realizaron al respecto, reitera una vez más que el diagnostico que dio EsSalud no era de covid19, sino de problemas estomacales. iv. En ese mismo orden de ideas, el considerar lo señalado en el numeral 25 de LA RESOLUCIÓN respecto a no acreditar coordinaciones con el centro de salud durante el traslado del extrabajador, es un argumento enteramente subjetivo, más aún cuando el traslado se llevó a cabo en pocos minutos debido a que fue trasladado en una movilidad;

en tal sentido, ello no puede ni debe ser tomado en cuenta como elemento objetivo de sanción en virtud que es una interpretación o requerimiento personal del inspector. v. Ante ello se advierte que su representada ha cumplido con implementar las medidas de prevención contra el COVID19, Insistiendo que el trabajador no era considerado como caso covid toda vez que no fue diagnosticado por el propio EsSalud el día previo a su deceso; asimismo, la resolución no determina de modo objetivo qué otras medidas debimos implementar que haya impedido el deceso del trabajador, simplemente hace una referencia normativa a los protocolos que, reiteramos, sí contamos con ellos, a tal punto que, de la supervisión realizada por el inspector, no se hayan observaciones de incumplimiento, simple y llanamente porque cumplimos con todo. vi. Sobre el numeral 3.15 hacia adelante de LA RESOLUCIÓN, reitera que se hace una interpretación errónea de los hechos toda vez que mi representada presentó la ficha sintomatológica del día 6 de junio de 2020, es decir el día que ingresó a trabajar; vuestra dependencia debe de tener en cuenta que los días previos corresponden a una cuarentena efectuada por prevención y no puede ser considerada como inicio de labores, motivo por el cual consideramos que hemos cumplido el protocolo señalado. vii. Respecto al segundo punto del numeral antes citado, se debe tener en cuenta que el llenado y la presentación de las fichas sintomatológicas son periódicas y no diarias. Asimismo, en cuanto a la toma de temperatura el protocolo establece que se realicen dos veces al día la toma de temperatura, pero en ningún extremo se señala que la misma deba de ser registrada; señalando que su representada ha cumplido con presentar evidencia de la toma de temperatura tal como lo establece la resolución ministerial. viii. La atención al extrabajador queda acreditada con la manifestación de su enfermera presentada; señalando que, por políticas normativas y de confidencialidad de EsSalud toda constancia y documentos referidos a la atención únicamente es entregada al trabajador o a la persona que éste DESIGNE, estando notros imposibilitados de solicitarla, motivo por el cual a través del presente solicita dentro de su facultad fiscalizadora y en atención al presente procedimiento. puedan oficiar al hospital maría Reiche de Marcona a fin de solicitar la constancia de atención de su extrabajador, el día 23 de junio de 2020. ix. Reitera que su representada ha cumplido con entregar todos los equipos de protección personal a nuestro trabajador y, en el caso específico, para prevención del COVID19, entregamos mascarillas y útiles de limpieza tal como lo han acreditado con los documentos entregados en los requerimientos y lo vuelve a presentar a través del presente escrito. x. También han presentado el kardex electrónico donde figura el sello y firma del extrabajador, el cual vuelve a adjuntar al presente escrito. Por lo cual solicita una revisión de los documentos entregados a fin de que se desvirtúe lo señalado por el inspector y se tenga por cumplida la obligación de su representada.

Análisis Del Recurso De Revisión

Sobre la infracción grave

“Artículo 49.- Recursos administrativos (…) El Recurso de revisión es de carácter excepcional y se interpone ante la autoridad que resolvió en segunda instancia a efectos que lo eleve al Tribunal de Fiscalización Laboral. El Reglamento determina las demás condiciones para el ejercicio de los recursos administrativos.”

“(…) la adecuada aplicación del ordenamiento jurídico sociolaboral al caso concreto y la uniformidad de los pronunciamientos del Sistema. Se sustenta en la inaplicación, así como en la aplicación o interpretación errónea de las normas de derecho laboral, o en el apartamiento inmotivado de los precedentes de observancia obligatoria del Tribunal. (…)”.

Sobre la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo 6.6. Al respecto, se corrobora que los hechos imputados a la impugnante se refieren a las normas de Seguridad y Salud en el Trabajo, en particular por no haber implementado las medidas preventivas frente al riesgo de exposición al COVID-19, lo cual afectó al trabajador Javier Jesús Yanayaco Atencio.

9 Ley N° 29783, Artículo 1. Objeto de la Ley: La Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo tiene como objetivo promover una cultura de prevención de riesgos laborales en el país. Para ello, cuenta con el deber de prevención de los empleadores, el rol de fiscalización y control del Estado y la participación de los trabajadores y sus organizaciones sindicales, quienes, a través del diálogo social, velan por la promoción, difusión y cumplimiento de la normativa sobre la materia. 10 Ley N° 29783, I. Principio de Prevención: El empleador garantiza, en el centro de trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que, no teniendo vínculo laboral, prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro de labores. Debe considerar factores sociales, laborales y biológicos, diferenciados en función del sexo, incorporando la dimensión de género en la evaluación y prevención de los riesgos en la salud laboral.

Asimismo, su artículo 50 establece que, “El empleador aplica las siguientes medidas de prevención de los riesgos laborales: a) Gestionar los riesgos, sin excepción, eliminándolos en su origen y aplicando sistemas de control a aquellos que no se puedan eliminar; b) El diseño de los puestos de trabajo, ambientes de trabajo, la selección de equipos y métodos de trabajo, la atenuación del trabajo monótono y repetitivo, todos estos deben estar orientados a garantizar la salud y seguridad del trabajador; c) Eliminar las situaciones y agentes peligrosos en el centro de trabajo o con ocasión del mismo y, si no fuera posible, sustituirlas por otras que entrañen menor peligro; d) Integrar los planes y programas de prevención de riesgos laborales a los nuevos conocimientos de las ciencias, tecnologías, medio ambiente, organización del trabajo y evaluación de desempeño en base a condiciones de trabajo; e) Mantener políticas de protección colectiva e individual; y f) Capacitar y entrenar anticipada y debidamente a los trabajadores”.

“La obligación esencial de todo empleador es cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, garantizando la protección, la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todo lo relacionado con el trabajo, lo que comprende evaluar, evitar y combatir los riesgos; caso contrario el incumplimiento de estas obligaciones lo hará sujeto a indemnizar los daños y perjuicios que para el trabajador deriven de su dolo o negligencia conforme al artículo 1321° del Código Civil. (..) Es necesario considerar, como se ha precisado antes, que era obligación de la recurrente probar haber cumplido todas sus obligaciones legales y contractuales, especialmente las de seguridad, sin embargo, no ha acreditado haber actuado con la diligencia ordinaria al ejercer su deber de garantizar dentro del ámbito del centro de trabajo el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida y la salud de sus trabajadores”.

- La inspeccionada tenía identificado el traslado de las personas a establecimientos de salud mediante ambulancia; sin embargo; los inspectores actuantes verificaron que la inspeccionada no realizó las acciones preventivas para asegurar dicho traslado. - El traslado al centro de salud utilizando un bus, fue, según se desprende de las manifestaciones, iniciativa de los compañeros de trabajo ante la negativa a la solicitud de obtener ambulancia de serenazgo, bomberos y hospital. - La inspeccionada es responsable de asegurar la seguridad de los trabajadores (incluido su traslado/evacuación en caso necesario, usando los medios adecuados) que se alojaban en el HOTEL DE EMPLEADOS, más aún, considerando que en dicho alojamiento se aplicaba su protocolo COVID- 19.

de los trabajadores que laboran en mina sino también de aquellos que se encuentran en el "Hotel de Empleados", aunado a ello, que este lugar cuente con todas las condiciones para la toma adecuada de la prueba de descarte de Covid-19 y la realización de la evaluación clínica, atención, evaluación y evacuación de los trabajadores.

Sobre la obligación de realizar una adecuada vigilancia de la salud de sus trabajadores 6.22. Al respecto, el artículo 36 de la LSST establece que el empleador organiza un servicio de seguridad y salud en el trabajo propio o común a varios empleadores, cuya finalidad es

esencialmente preventiva. Sin perjuicio de la responsabilidad de cada empleador respecto de la salud y la seguridad de los trabajadores a quienes emplea y habida cuenta de la necesidad de que los trabajadores participen en materia de salud y seguridad en el trabajo, los servicios de salud en el trabajo aseguran que las funciones siguientes sean adecuadas y apropiadas para los riesgos de la empresa para la salud en el trabajo: identificación y evaluación de los riesgos que puedan afectar a la salud en el lugar de trabajo (énfasis añadido): (…) b) Vigilancia de los factores del medio ambiente de trabajo y de las prácticas de trabajo que puedan afectar la salud de los trabajadores, incluidas las instalaciones sanitarias, comedores y alojamientos, cuando estas facilidades sean proporcionadas por el empleador. (…) f) Vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con el trabajo.

Item VI.2.1 Ficha de sintomatología del personal (...) Los/las trabajadores/as o contratistas, antes del traslado, regreso o reincorporación al trabajo presentan la ficha sintomatológica sobre información relacionada al COVID-19 (...) La ficha de sintomatología COVID-19 se mantiene actualizada permanentemente con nueva información de relevancia sobre el/la trabajador/a o contratista respecto de la infección del COVID-19 u otras patologías que afecten la salud del trabajador.

Item VI.2.2 Evaluación fisca presencial (...) En el caso de control de temperatura, el responsable de la Seguridad y Salud de los/las trabajadores/as gestiona su realización, por lo menos dos (02) veces al día, en forma previa al inicio de sus funciones y al finalizar la jornada laboral. (...)

Información Adicional

N° Materia Conducta infractora Tipificación legal y clasificación Seguridad y salud en el trabajo No implementar las medidas preventivas frente al riesgo de exposición al COVID-19, lo cual afectó al trabajador Javier Jesús Yanayaco Atencio. Numeral 28.7 del artículo 28 del RLGIT MUY GRAVE Seguridad y salud en el trabajo No realizar una adecuada vigilancia de la salud del trabajador Javier Jesús Yanayaco Atencio. Numeral 28.13 del artículo 28 del RLGIT MUY GRAVE Seguridad y salud en el trabajo No brindar los equipos de protección personal al trabajador Javier Jesús Yanayaco Atencio. Numeral 27.9 del artículo 27 del RLGIT GRAVE Labor inspectiva No cumplir con la medida inspectiva de requerimiento de fecha 22.09.2020. Numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT MUY GRAVE

POR TANTO

Por las consideraciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 29981 – Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL, la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2022-TR y el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR;

SE RESUELVE:

PRIMERO. - Declarar INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por SAN MARTIN CONTRATISTAS GENERALES S.A., en contra de la Resolución de Intendencia N° 1100-2022-

SUNAFIL/ILM, emitida por la Intendencia de Lima Metropolitana, dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente sancionador N° 6382-2020-SUNAFIL/ILM, por los fundamentos expuestos en la presente resolución.

SEGUNDO. – CONFIRMAR la Resolución de Intendencia N° 1100-2022-SUNAFIL/ILM, en los extremos referentes a la infracción muy grave en materia de seguridad y salud en el trabajo, tipificadas en los numerales 28.7 y 28.13 del artículo 28 RLGIT, y a la infracción muy grave a la labor inspectiva, tipificada en el numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT.

TERCERO. - Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye última instancia administrativa.

CUARTO. - Notificar la presente resolución a SAN MARTIN CONTRATISTAS GENERALES S.A., y a la Intendencia de Lima Metropolitana, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO. - Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil).

Presidente MANUEL GONZALO DE LAMA LAURA KATTY ANGÉLICA CABALLERO SEGA

20231220MLA