ROM Outsourcing S.A.C — Res. 443-2021

Antecedentes

1 Se verificó el cumplimiento sobre las siguientes materias: Contrato de trabajo, Remuneraciones, Desnaturalización de relación laboral, Hostigamiento y actos de hostilidad. Erwin FAU 20555195444 soft 11:56:54-0500 PACHECO ZERGA Luz Imelda FAU 20555195444 soft

- Una infracción MUY GRAVE a la relación laboral, por no cumplir con las disposiciones relacionadas al contrato de trabajo a plazo determinado por incremento de actividad, afectando a trescientos cuatro (304) trabajadores, tipificada en el numeral 25.5 del artículo 25 del RLGIT, sanción ascendente a S/ 62,212.50.

- Una infracción MUY GRAVE a la labor inspectiva, por no cumplir con la medida inspectiva de requerimiento de fecha 07 de noviembre de 2016, conforme al numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT, sanción ascendente a S/ 62,212.50.

- No se consideró al art. 13° de LGIT, referido al plazo para realizar las actuaciones inspectivas y las circunstancias de la ampliación, producto de ello se dilató el procedimiento de inspección, las cuales fueron hasta en 03 oportunidades, siendo que las resoluciones de ampliación omitieron fundamentar las razones por las cuales resultaba necesaria la extensión del tiempo de actuaciones. Afectando el derecho al debido procedimiento. - Los contratos de trabajo suscritos con trabajadores que se realizaron bajo la modalidad de “incremento laboral” no se condice con el contrato de locación de servicios que se suscribió con ENTEL, pues este expresa que regirá a partir del “inicio de actividades”, sin embargo, no tuvo en cuenta que conforme al art. 57° del Texto Único Ordenado del Decreto legislativo N° 728, aprobado por el Decreto Supremo 003-97-TR, los contratos de incremento de actividad también contemplan aquellas labores consideradas como permanente, en la medida que se encuentran amparadas en la ejecución de una nueva actividad comercial. - Con relación al requerimiento de la autoridad inspectiva, se debe indicar que se ha cumplido con los parámetros exigidos en el Texto Único Ordenado de CPCL y el protocolo 03-2016-SUNAFIL/INII “Protocolo de fiscalización de los contratos de trabajo sujetos a modalidad”, en especial lo dispuesto en el literal a) del mismo, en la medida que se ha presentado los documentos que acreditan no solo el inicio de actividades, sino también el incremento permanente y constante de los mismos, por lo que pretende exigir obligaciones no previstas en la ley. - Sobre la imposición de multa por incurrir, en infracción a la labor inspectivas, supone una vulneración al derecho de defensa, y debido procedimiento. En atención a los criterios establecidos en las resoluciones 480-2008, 648-2008, 135-2009 y 152-2009, los

2 Se considero la reducción de la multa al 35%

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mismos que consideran que las medidas de requerimiento se extienden solo si comprueba la existencia de una infracción a ordenamiento sociolaboral. 1.5. Mediante Resolución de Intendencia N° 1001-2021-SUNAFIL/ILM3, de fecha 24 de junio de 2021, la Intendencia de Lima Metropolitana declaró infundado el recurso de apelación en contra de la Resolución de Sub Intendencia N° 027-2018/SUNAFIL/ILM/SIRE4 por los siguientes argumentos:

- La ampliación de plazos solicitados por los inspectores designados fue evaluada por la autoridad competente, siendo esta la Sub Intendencia de Actuación Inspectiva de la Intendencia de Lima Metropolitana, quien antes de autorizar dicha ampliación, verificó que lo solicitado se fundamente en una causa objetiva y razonable para su procedencia conforme lo dispuesto en el art. 13° de la LGIT y el numeral 9.2 del art. 9 de la RLGIT, por lo tanto fue debidamente atendida y notificada, en ella se autoriza el nuevo plazo de ampliación de orden de inspección; 30 y 45 días adicionales respectivamente. - Conforme el acta de infracción, los inspectores comisionados el 11 de noviembre de 2016 llevaron a cabo la verificación del cumplimiento de la medida inspectiva de requerimiento, por lo que en atención a lo expuesto de forma textual por lo que la apelante en el escrito que presentó aquella fecha, los referidos inspectores dejaron constancia que no cumplió lo requerido en la media inspectiva, de lo que se aprecia, que contrario a los señalado en su recurso, dicho escrito fue valorado, no obstante su contenido no acreditaba su cumplimiento sino que cuestionaba a la emisión de la medida inspectiva por considerar haber sido efectuada una contratación laboral adecuada. - En concordancia con el procedimiento sancionador, el procedimiento llamado a garantizar de manera categórica el derecho de defensa de los justificables. Otorgándole, para tal efecto, un plazo para formular sus descargos conforme a derecho. En ese sentido, esta instancia observa que el ejercicio de dicho derecho fue debidamente formulado por la impugnante a través de su escrito de fecha 17 de mayo de 2017, como consecuencia de la notificación de los hechos constitutivos de infracción que representa el Acta de infracción. - La impugnante no ha expuesto norma alguna que señale la perentoriedad del plazo para iniciar el procedimiento sancionador, en concordancia a la normativa vigente en aquella oportunidad, lo cual no se encuentra regulada en el LGIT y RLGIT, siendo que lo alegado por la impugnante no posee sustento normativo a fin de ser considerado en el presente análisis. En consecuencia, se rechaza de plano el presente argumento de recurso administrativo. - La autoridad de primera instancia sancionó a la impugnante por haber incurrido en desnaturalización de los contratos de trabajo sujetos a modalidad al haberse detectado que los trabajadores afectados, suscribieron contratos de trabajo con la impugnante por

3 Notificada el 28 de junio de 2021.

incremento de actividad, lo cual no se condice con el tenor de la causa objeto, expresa en dichos contratos pues el vínculo laboral al que fue emanado por el inicio de actividades por parte de la apelante, en atención al contrato de locación de servicios con la empresa ENTEL PERU S.A, por lo que los contratos observados no contienen la causa objeto de contratación. - La Intendencia no comparte la interpretación que tiene la impugnante sobre la infracción prevista en el numeral 46.7 del artículo 46 de RLGIT, toda vez que no acatar la medida de requerimiento afecta directamente lo dispuesto en el numeral 5.3 del art. 5 y el art. 9 de la LGIT, que son disposiciones legales que regulan la facultad de extender la medida de requerimiento en caso de comprobarse en cumplimento a las normas sociolaborales y el deber de colaborar en las actuaciones inspectivas.

De La Competencia Del Tribunal De Fiscalización Laboral

4 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), en adelante SUNAFIL, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 5“Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia. (…)” 6 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.”

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Supremo N° 007-2013-TR7, y el artículo 2 del Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR8 (en adelante, el Reglamento del Tribunal), el Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión, constituyéndose en última instancia administrativa.

Del Recurso De Revisión

7“Decreto Supremo N° 007-2013-TR, Reglamento de Organización y Funciones de SUNAFIL Artículo 15.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión.” 8“Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.”

instancia por la Intendencia de Lima Metropolitana y las Intendencias Regionales de SUNAFIL, así como por las Direcciones de Inspección del Trabajo u órganos que cumplan esta función en las Direcciones y/o Gerencias Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo, señalando de manera expresa que el recurso de revisión sólo procede por las causales taxativamente establecidas como materias impugnables en el artículo 14 de dicha norma, esto es: i) la inaplicación así como la aplicación o interpretación errónea de las normas de derecho laboral; y, ii) El apartamiento inmotivado de los precedentes de observancia obligatoria del Tribunal de Fiscalización Laboral.

IV. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN POR PARTE DE ROM OUTSOURCING S.A.C.

Fundamentos Del Recurso De Revisión

Con fecha 19 de julio de 2021 la impugnante presentó recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia N° 1001-2021-SUNAFIL/ILM, argumentando lo siguiente:

- Se ha aplicado erróneamente el artículo 57° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, puesto se ha aplicado sustentado en el hecho que, es la propia autoridad administrativa que reconoce que la contratación se dio ante la existencia de un contrato de locación de servicio con ENTEL PERU y que esta a su vez fue para el servicio de promoción , actividad que ya venía brindando la empresa a sus clientes pero a pesar, según la apreciación de la Intendencia; corresponde a un mal uso de la modalidad contractual, y que por ende implica una errónea consignación de la causa objetiva. - Cuando se hace referencia a los contratos de inicio o incremento de la actividad, enfocados específicamente en la Subcategoría de “incremento de actividades y a existentes” es factible la posibilidad de realizar contratación temporal cuando nos referimos a una actividad que ya tiene empresa y esta ha visto incrementada, como es la actividad referida a brindar servicios de promoción. - Si bien la actividad ofrecida y realizada por la empresa ya existe, la misma vio incrementada en su oportunidad al suscribir contrato de locación de servicios con ENTEL PERU, es decir,

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ante ello surgió la necesidad imperante de contratar con mayor personal a efectos de cumplir con lo apartado, en el referido contrato de locación, del cual no se tiene certeza hasta cuanto será su duración, por lo que, al momento de su celebración, la necesidad de contar con nuevo personal era temporal. - El incremento de las actividades ya existentes se encuentra debidamente acreditado con la contratación de ENTEL PERU, la cual requiere de personal cumplir con el servicio de promoción y se encuentra debidamente expuesta en las causas objetivas de los contratos de trabajo, por lo que la Intendencia ha incurrido ha incurrido en error al momento de aplicar art. 57, puesto la empresa ha cumplido con las formalidades previstas para su aplicación. - La determinación de la desnaturalización por parte de la Intendencia es arbitraria por sus fundamentos, por lo que, al no encontrar fuente objetiva para sostener su dicho, ello implica que nuestra representada en verdad si ha aplicado correctamente la modalidad de los contratos de incremento de actividades. - Respecto a la afectación de la debida motivación y derecho de defensa, se puede sustentar que la Intendencia ya brindado su conformidad al contenido de la resolución, al contenido de la resolución de Sub Intendencia, pero no explicó de manera objetiva las razones de dicha conformidad. Siendo que la falta de motivación no solo se encuentra insuficiente, fundamento otorgado por la Intendencia para conceptualizar el incremento de la actividad, sino por la carencia de argumentación objetiva para sostener su posición en relación de desnaturalización de dichos contratos, transgrediendo así nuestro derecho a un debido procedimiento.

Análisis Del Recurso De Revisión

SOBRE LA CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 6.1. Respecto al procedimiento sancionador, se observa que ha operado la caducidad, transcurrieron más de 9 meses sin que el procedimiento administrativo sancionador se haya resuelto. Al respecto, debemos señalar lo siguiente:

- El 26 de abril de 2017 inició el procedimiento con la notificación del acta de infracción y el proveído de fecha 22 de febrero de 20179.

- El 17 de enero de 2018 se emitió la Resolución de Sub Intendencia N° 027-2018- SUNAFIL/ILM/SIRE4, siendo notificada el 31 de enero de 201810.

9 Véase folio 25 del expediente sancionador. 10 Véase folio 419 del expediente sancionador.

“Artículo 259.- Caducidad administrativa del procedimiento sancionador

1. El plazo para resolver los procedimientos sancionadores iniciados de oficio es de nueve (9) meses contado desde la fecha de notificación de la imputación de cargos. Este plazo puede ser ampliado de manera excepcional, como máximo por tres (3) meses, debiendo el órgano competente emitir una resolución debidamente sustentada, justificando la ampliación del plazo, previo a su vencimiento. La caducidad administrativa no aplica al procedimiento recursivo. Cuando conforme a ley las entidades cuenten con un plazo mayor para resolver la caducidad operará al vencimiento de este. 2. Transcurrido el plazo máximo para resolver, sin que se notifique la resolución respectiva, se entiende automáticamente caducado administrativamente el procedimiento y se procederá a su archivo. 3. La caducidad administrativa es declarada de oficio por el órgano competente. El administrado se encuentra facultado para solicitar la caducidad administrativa del procedimiento en caso el órgano competente no la haya declarado de oficio. 4. En el supuesto que la infracción no hubiera prescrito, el órgano competente evaluará el inicio de un nuevo procedimiento sancionador. El procedimiento caducado administrativamente no interrumpe la prescripción. 5. La declaración de la caducidad administrativa no deja sin efecto las actuaciones de fiscalización, así como los medios probatorios que no puedan o no resulte necesario ser actuados nuevamente. Asimismo, las medidas preventivas, correctivas y cautelares dictadas se mantienen vigentes durante el plazo de tres (3) meses adicionales en tanto se disponga el inicio del nuevo procedimiento sancionador, luego de lo cual caducan, pudiéndose disponer nuevas medidas de la misma naturaleza en caso se inicie el procedimiento sancionador” (énfasis añadido).

11 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 12a Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2017.

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encontramos ante la caducidad-perención, en el marco del procedimiento administrativo sancionador iniciado de oficio.

POR TANTO:

Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 29981 – Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL, la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2013-TR y el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR;

SE RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar NULO la Resolución de Sub Intendencia N° 027-2018-SUNAFIL/ILM/SIRE4, de fecha 17 de enero de 2018, emitida por la Sub Intendencia de Resolución 4 de la Intendencia de Lima Metropolitana, por los fundamentos expuestos en la presente Resolución.

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SEGUNDO. - Declarar la CADUCIDAD del procedimiento administrativo sancionador seguido contra ROM OUTSOURCING S.A.C. recaído en el expediente sancionador N° 984-2016-SUNAFIL/ILM/SIRE4 de la Intendencia de Lima Metropolitana, disponiendo su archivamiento.

TERCERO. - Devolver los actuados a la Intendencia de Lima Metropolitana, con la finalidad de que proceda conforme a lo establecido en el numeral 259.4 del artículo 259 del TUO de la LPAG, de ser el caso y conforme a sus competencias. Además de lo señalado en el fundamento 6.13 de la presente resolución. CUARTO. - Notificar la presente resolución a ROM OUTSOURCING S.A.C. y a la Intendencia de Lima Metropolitana, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO. - Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil)

Documento firmado digitalmente

Documento firmado digitalmente Luis Erwin Mendoza Legoas

Desirée Bianca Orsini Wisotzki Presidente

Tribunal de Fiscalización Laboral Tribunal de Fiscalización Laboral

Documento firmado digitalmente Luz Imelda Pacheco Zerga