Tribunal de Fiscalización Laboral · Resolución

Proseguridad S.A — Res. 10-2021

Seguridad y vigilanciaInfundadoRELACIONES LABORALES
Resolución N°0010-2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala
Expediente sancionador116-2020-SUNAFIL/IRE-CUS
ProcedenciaINTENDENCIA REGIONAL DE CUSCO
ImpugnanteProseguridad S.A
Acto impugnadoRESOLUCIÓN DE INTENDENCIA N° 075-2021-
MateriaRELACIONES LABORALES
RegiónCusco
Fecha31 de mayo de 2021
Sumilla. Se declara INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por PROSEGURIDAD S.A. en contra de la Resolución de Intendencia N° 075-2021- SUNAFIL/IRE CUS, de fecha 23 de marzo de 2021

El fallo

SE RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por PROSEGURIDAD S.A., en contra de la Resolución de Intendencia N° 075-2021- SUNAFIL/IRE CUS, de fecha 23 de marzo de 2021, emitida por la Intendencia Regional de Cusco dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente N° 116-2021-SUNAFIL/IRE-CUS .

SEGUNDO.- CONFIRMAR la Resolución de Intendencia N° 075-2021-SUNAFIL/IRE CUS en todos sus extremos, por las razones expuestas en los fundamentos 6.1 a 6.25 de la presente resolución. TERCERO.- Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye última instancia administrativa. CUARTO.- Notificar la presente resolución a PROSEGURIDAD S.A. y a la Intendencia Regional de Cusco, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO.- Devolver los actuados a la Intendencia Regional de Cusco.

SEXTO.- Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – Sunafil (www.sunafil.gob.pe).

Documento firmado digitalmente

Documento firmado digitalmente Luis Erwin Mendoza Legoas

Desirée Bianca Orsini Wisotzki Presidente

Documento firmado digitalmente Luz Imelda Pacheco Zerga

Fuente oficial. Resolución pública del Tribunal de Fiscalización Laboral. Consulta el documento oficial en el portal de SUNAFIL.
Ver en SUNAFIL (oficial) →

Texto de la resolución

Antecedentes

1.1

Mediante Orden de Inspección N° 0560-2020-SUNAFIL/IRE-CUS, se dio inicio a las actuaciones inspectivas de investigación respecto de la impugnante, con el objeto de verificar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral1, las cuales culminaron con la emisión del Acta de Infracción N° 166-2020- SUNAFIL/IRE-CUS (en adelante, el Acta de Infracción), mediante la cual se propuso sanción económica a la impugnante por la comisión de dos (02) infracciones muy graves a la normativa sociolaboral, y una (1) infracción muy grave a la labor inspectiva.

1.2

Mediante Auto N° 292-2020/SUNAFIL/IRE.CUS/SIAI, notificado a la impugnante el 23 de octubre de 2020, conjuntamente con la Imputación de cargos N° 156- 2020-SUNAFIL/IRE-CUSCO-SIAI del 27 de agosto de 2020, se dio inicio a la etapa instructiva, otorgándose un plazo de cinco (05) días hábiles para la presentación de los descargos, de conformidad con lo señalado en el literal a) del inciso 2 del artículo 52 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo – Decreto Supremo N° 019-2006-TR (en adelante, el RLGIT).

1 Se verificó el cumplimiento sobre Jornada, Horario de trabajo y descansos remunerados. 20555195444 soft 20555195444 soft PACHECO ZERGA Luz Imelda FAU 20555195444 soft

1.3

De conformidad con el numeral 53.2 del artículo 53° del RLGIT, la autoridad instructora emitió el Informe Final de Instrucción N° 376-2020-SUNAFIL/IRE- CUSCO/SIAI, a través del cual llega a la conclusión que se ha determinado la existencia de las conductas infractoras imputadas a la impugnante, recomendando continuar con el procedimiento administrativo sancionador en su fase sancionadora y procediendo a remitir el Informe Final y los actuados a la Sub Intendencia de Resolución, la cual mediante Resolución de Sub Intendencia de Resolución N° 064-2020-SUNAFIL-IRE-CUSCO-SIRE de fecha 04 de febrero de 2020, multó a la impugnante por la suma de S/. 149,124.00 por haber incurrido en:

- Dos infracciones MUY GRAVES en materia de relaciones laborales, incumplimiento de disposiciones legales relativas a labores en sobre tiempo adicionales a las 48 horas semanales o 144 horas del ciclo de tres semanas, así como por el incumplimiento de obligaciones relacionadas con la jornada de trabajo, tipificadas en el numeral 25.6 del artículo 25 del RLGIT.

- Una infracción MUY GRAVE a la labor inspectiva, por no cumplir con la medida inspectiva de requerimiento, de fecha 10 de enero de 2020, tipificada en el numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT.

1.4

Mediante escrito de fecha 03 de marzo de 2021, la impugnante interpuso recurso de apelación contra la Resolución de Sub Intendencia de Resolución N° 056- 2021-SUNAFIL-IRE-CUSCO-SIRE, argumentando lo siguiente:

i. La resolución vulnera el principio de legalidad.

ii. La jornada atípica implementada cumple con el parámetro de constitucionalidad y no supera el máximo de ocho horas laboradas en promedio dentro del período.

iii. La empresa ha compensado en exceso los días de descanso.

iv. La Superintendencia ha omitido toda mención respecto de la imposibilidad de tránsito impuesta por el Estado y las rondas campesinas.

v. La empresa no puede ser multada, debido a que las infracciones se han configurado por una disposición gubernamental e impedimento material, así como una medida para la salvaguarda de la salud de los trabajadores.

1.5

Mediante Resolución de Intendencia N° 075-2021-SUNAFIL/IRE CUS, de fecha 23 de marzo de 20212, la Intendencia Regional de Cusco declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por la impugnante, confirmando la Resolución de Sub Intendencia N° 064-2021-SUNAFIL/IRE CUSCO-SIRE, por considerar que

i. Las actividades de la impugnante se encuentran dentro de lo regulado por el Convenio 1 de la Organización del Trabajo (en adelante, OIT) y el artículo 25 de la Constitución Política del Perú, en donde se establece que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas

2 Notificada a la inspeccionada el 26 de marzo de 2021.

semanales como máximo, y frente a jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo; respecto de los descansos, no hay evidencia de comunicación ni de documentación referida a la regularización de la compensación de los días de descanso.

ii. La impugnante no ha acreditado el cómo la normativa emitida en el contexto laboral a consecuencia del COVID-19 ha impactado en su operación, imposibilitando emitir mayor pronunciamiento al respecto.

iii. Respecto de los estudios a ciclo de tres semanas, la resolución cita el Informe III de la OIT (parte 1B), para justificar que no se puede aumentar el promedio de hora de trabajo a lo largo de tres semanas o menos.

1.6

Mediante escrito de fecha 16 de abril de 2021, la impugnante presentó ante la Intendencia Regional de Cusco el recurso de revisión en contra de la Resolución de Intendencia N° 075-2021-SUNAFIL/IRE CUS.

1.7

La Intendencia Regional de Cusco admitió a trámite el recurso de revisión y elevó los actuados al Tribunal de Fiscalización Laboral, mediante Memorandum- 000120-2021-SUNAFIL/IRE-CUS, recibido el 23 de abril de 2021 por el Tribunal de Fiscalización Laboral

De La Competencia Del Tribunal De Fiscalización Laboral

2.1

Mediante el artículo 1 de la Ley N° 299813, se crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (en adelante, Sunafil), disponiéndose en el artículo 7 de la misma Ley, que para el cumplimiento de sus fines, la Sunafil contará dentro de su estructura orgánica con un Tribunal de Fiscalización Laboral.

3 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), en adelante Sunafil, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 2.2 Asimismo, de conformidad con el artículo 15 de la Ley N° 299814, en concordancia con el artículo 41 de la Ley General de Inspección del Trabajo5 (en adelante, LGIT), el artículo 15 del Reglamento de Organización y Funciones de la Sunafil, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2013-TR6, y el artículo 2 del Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR7 (en adelante, el Reglamento del Tribunal), el Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión, constituyéndose en última instancia administrativa.

Del Recurso De Revisión

3.1

El artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley de N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobada por Decreto Supremo N° 004- 2019-JUS (en adelante, TUO de la LPAG) establece que frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede la contradicción en la vía administrativa mediante recursos impugnativos, identificándose dentro de éstos al recurso de revisión, entre otros. A diferencia de los otros recursos establecidos en dicha Ley, para su interposición, el legislador debe de otorgarle esta facultad al administrado mediante un ley o decreto legislativo específico, siéndole aplicable los términos generales para los recursos impugnativos, esto es, que el término de su interposición y el plazo para su resolución -en días hábiles- es de quince (15) y treinta (30) días respectivamente.

3.2

Así, el artículo 49 de la LGIT, modificada por el Decreto Legislativo N° 1499, define al recurso de revisión como un recurso administrativo del procedimiento administrativo sancionador con carácter excepcional, interpuesto ante la autoridad que resolvió en segunda instancia a efectos de que lo eleve al Tribunal de Fiscalización Laboral, estableciéndose en el artículo 55 del RGLIT,

4“Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia. (…)” 5 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 6“Decreto Supremo N° 007-2013-TR, Reglamento de Organización y Funciones de Sunafil Artículo 15.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión.” 7“Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.”

modificado por Decreto Supremo N° 016-2017-TR, que los requisitos de admisibilidad y procedencia se desarrollarían en el Reglamento del Tribunal.

3.3

En esa línea argumentativa, el Reglamento del Tribunal define al recurso de revisión como el recurso administrativo destinado a contradecir las resoluciones emitidas en segunda instancia por la Intendencia de Lima Metropolitana y las Intendencias Regionales de Sunafil, así como por las Direcciones de Inspección del Trabajo u órganos que cumplan esta función en las Direcciones y/o Gerencias Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo, señalando de manera expresa que el recurso de revisión sólo procede por las causales taxativamente establecidas como materias impugnables en el artículo 14 de dicha norma, esto es: i) la inaplicación así como la aplicación o interpretación errónea de las normas de derecho laboral; y, ii) El apartamiento inmotivado de los precedentes de observancia obligatoria del Tribunal de Fiscalización Laboral.

3.4

Así, el recurso de revisión se interpone contra las resoluciones de segunda instancia emitidas por autoridades del Sistema de Inspección del Trabajo que no son de competencia nacional, que sancionan las infracciones calificadas como muy graves en el RGLIT y sus modificatorias; estableciéndose en el artículo 17 del Reglamento del Tribunal que éste se encuentra facultado para rectificar, integrar, excluir e interpretar la resolución emitida por la segunda instancia administrativa, debiendo motivar la realización de cualquiera de las acciones antes descritas.

IV. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN POR PARTE DE PROSEGURIDAD S.A.

4.1

De la revisión de los actuados, se ha identificado que PROSEGURIDAD S.A. presentó el recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia N° 075-2021- SUNAFIL/IRE CUS, emitida por la Intendencia Regional de Cusco, en la cual se confirmó la sanción impuesta de S/. 149,124.00 por la comisión de las infracciones tipificadas como MUY GRAVES, previstas en los artículos 25.6 y 46.7 el RLGIT, dentro del plazo legal de quince (15) días hábiles, computados a partir del 26 de marzo de 2021, fecha en que fue notificada la citada resolución8.

4.2

Así, al haberse identificado que el recurso interpuesto por el solicitante cumple con los requisitos legales previstos en el Reglamento del Tribunal y en las normas antes citadas, corresponde analizar los argumentos planteados por PROSEGURIDAD S.A

8 Iniciándose el plazo el 29 de marzo de 2021, día hábil siguiente al de la fecha de notificación. V. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE REVISIÓN

5.1

Mediante escrito de fecha 06 de abril, la impugnante fundamenta su recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia N° 075-2021-SUNAFIL/IRE CUS, señalando lo siguiente:

- La Intendencia Regional de Cusco ha interpretado erróneamente el artículo 9 del Decreto Supremo N° 008-2002-TR y el artículo 25 de la Constitución Política del Perú

En atención a la naturaleza de las labores que desarrolla el personal de la impugnante (vigilancia) en una empresa usuaria, se implementó una jornada atípica que permitiese que sus trabajadores puedan gozar de descansos prolongados “…que compensen la jornada acumulada”, siendo constitucional y legal la jornada atípica de veinte (20) días de trabajo por diez (10) de descanso, toda vez que la fórmula legal permite que el promedio de horas trabajadas en el período no supere las ocho horas diarias. Según el cálculo días por horas de trabajo, se obtiene el siguiente cálculo:

A criterio de la impugnante, la jornada atípica implementada es legal, toda vez que sus trabajadores laboran “menos horas que un trabajador regular y aún así se les paga las horas extras de los 20 días que laboran al están (sic) a disposición del empleador 11 horas al día, descontando la hora de refrigerio”.

- Inaplicación de los artículos 3 y 4 del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, que limita el derecho de tránsito en el territorio nacional

La impugnante sostiene que las razones por las cuales los trabajadores no pudieron gozar del descanso acumulado entre el 15 de marzo y junio de 2020 por una prohibición expresa del Poder Ejecutivo; con la promulgación del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM se restringió la libertad de tránsito, dificultando el desplazamiento de su personal, toda vez que la actividad minera no estaba considerada como una actividad esencial.

Refiere que las vías de acceso (carreteras, Aeropuerto) se encontraban cerrados, el personal que resultaba positivo (con Covid-19) debía de retornar al campamento, sumado al hecho de que la Federación de Campesinos y Productores Agropecuarios del Alto y Medio Urubamba, Kiteni Echarate La Convención (Cusco) determinan mantener aislados a los trabajadores contratistas en Kiteni. Específicamente la citada comunidad obligó a mantener al personal de la impugnante en el campamento ante el miedo de un contagio.

- Inaplicación de los incisos a), b) y e) del artículo 257 del TUO de la LPAG

Señala que las medidas impuestas por el Poder Ejecutivo, así como el bloqueo de carreteras por parte de la comunidad, constituyen eximentes de

responsabilidad de las infracciones administrativas citadas en el artículo 257 del TUO de la LPAG:

Finalmente, añade que la pretendida obligación de retirar a sus trabajadores constituye una orden que contraviene las disposiciones relativas a la cuarentena obligatoria, hecho que se agrava si se tiene en consideración que Cusco fue una de las provincias donde se prolongó la cuarentena focalizada por la alta tasa de contagios.

- Se ha aplicado indebidamente el artículo 46.7 del RLGIT

La sanción derivada del incumplimiento de la medida de requerimiento vulnera el principio de “Ne Bis In Ídem”, al producirse la triple identidad, aplicándose al mismo sujeto una doble sanción por el mismo hecho.

Análisis Del Recurso De Revisión

Sobre la Jornada de Trabajo, el Horario y Trabajo en sobretiempo 6.1 De conformidad con el artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, las autoridades administrativas “…deben actuar con respeto a la Constitución, a la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.

6.2

En similar sentido, el artículo V del referido Título, establece como fuentes del procedimiento administrativo, a las siguientes:

“2.1. Las disposiciones constitucionales. 2.2. Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento Jurídico Nacional. 2.3. Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente. 2.4. Los Decretos Supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes del Estado. 2.5. Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, así como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos. 2.6. Las demás normas subordinadas a los reglamentos anteriores. 2.7. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas. 2.8. Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede. 2.9. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas. 2.10. Los principios generales del derecho administrativo. 3. Las fuentes señaladas en los numerales 2.7, 2.8, 2.9 y 2.10 sirven para interpretar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento positivo al cual se refieren.”

6.3

En esta línea argumentativa, este Tribunal considera, en concordancia con el desarrollo de los fundamentos 13 y siguientes de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 4635-2004-AA/TC, que los alcances referidos a la jornada de trabajo, el horario y el trabajo en sobretiempo deben entenderse de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2 del Convenio N° 1 de la OIT9, el artículo 25 de la Constitución Política del Perú10, los precedentes vinculantes que sobre el particular emita el Tribunal Constitucional y la norma especial sobre la materia; por lo que, según el fundamento 15 de la sentencia citada, sobre el particular se debe tener presente que:

“(…) a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales son prescritas como máximas en cuanto a su duración. b) Es posible que bajo determinados supuestos se pueda trabajar más de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un período de tres semanas, o un período más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. Este supuesto dependerá del tipo de trabajo que se realice. c) El establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitación razonable. d) Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos. e) En el caso de nuestro país, la Constitución impone la jornada máxima de trabajo de cuarentiocho horas semanales, de modo que, siendo ésta la norma más protectora, prevalecerá sobre cualquier disposición convencional que imponga una jornada semanal mayor; (por ejemplo, el artículo 4.° del Convenio N.°1 (1919) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)”

9“C001 - Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919 (número 1), ratificado por Perú el 8.11.1945 Artículo 2 En todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana, salvo las excepciones previstas a continuación: (a) las disposiciones del presente Convenio no son aplicables a las personas que ocupen un puesto de inspección o de dirección o un puesto de confianza; (…) (c) cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá sobrepasar de ocho horas al día, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un período de tres semanas, o un período más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana.” 10 “Constitución Política de 1993. Artículo 25°.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio.”

6.4

Teniéndose establecidos estos alcances, corresponde analizar las presuntas interpretaciones efectuadas por la Intendencia Regional de Cusco, según lo expuesto por la impugnante, a la luz de los expedientes administrativos (inspectivo y sancionador) y el recurso de revisión interpuesto contra la resolución impugnada.

Sobre la presunta interpretación errónea del artículo 9 del Decreto Supremo N° 008-2002-TR (reglamento del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en sobretiempo) y el artículo 25 de la Constitución Política del Perú 6.5 De la revisión de los actuados, ha quedado demostrado que a la impugnante se le imputa la infracción contemplada en el artículo 25.6 del RLGIT11, que sanciona como falta “muy grave” al incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la jornada de trabajo, según se desprende del Acta de Infracción, la Resolución de la Sub Intendencia de Resolución y la misma resolución impugnada. Adicionalmente a ello, en el recurso de revisión, PROSEGURIDAD S.A. señala que la jornada atípica que cumple su personal es de veinte (20) días de trabajo por diez (10) de descanso, y que las jornadas son de once (11) horas al día, por lo que en virtud de la redacción del artículo 9.

6.6

Sobre el particular, el Reglamento del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo, Decreto Supremo N° 007-2002-TR, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2002-TR, faculta al empleador a fijar jornadas atípicas de trabajo, siempre que resulte necesario de acuerdo con la naturaleza de las labores de la organización, pero ceñida a los límites que establece la ley:

“Artículo 9.- El establecimiento de la jornada ordinaria máxima diaria o semanal no impide el ejercicio de la facultad del empleador de fijar jornadas alternativas, acumulativas o atípicas de trabajo, de conformidad con el Artículo 4 de la Ley, siempre que resulte necesario en razón de la naturaleza especial de las labores de la empresa. En este caso, el promedio de horas trabajadas en el ciclo o período correspondiente no podrá exceder los límites máximos previstos por la Ley. Para establecer el promedio respectivo deberá dividirse el total de horas laboradas entre el número de días del ciclo o periodo completo, incluyendo los días de descanso”

11 Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR Artículo 25.- Infracciones muy graves en materia de relaciones laborales Son infracciones muy graves los siguientes incumplimientos (…) 25.6 El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la jornada de trabajo, refrigerio, trabajo en sobretiempo, trabajo nocturno, descanso vacacional y otros descansos, licencias, permisos y el tiempo de trabajo en general.” 6.7 Precisamente la “Ley” a la que se hace referencia es el referido Decreto Supremo N° 007-2002-TR, en cuyo artículo 4 referido a las jornadas atípicas de trabajo se reitera el cumplimiento de los límites del artículo 1 de esta Ley12 por parte del promedio de horas de trabajo de dicho régimen atípico, es decir, mantenerse bajo un máximo de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales como máximo, concordante con la interpretación constitucional del artículo 25 de la Constitución señalada en los puntos 6.1 al 6.3 de la presente resolución, a través del cual se establece como límite -para aquellas jornadas atípicas- el margen de no más de ocho (8) horas diarias en un margen de tres (3) semanas, equivalente a ciento cuarenta y cuatro (144) horas de trabajo como máximo, en dicho ciclo.

6.8

Por ello, mediante Resolución de Superintendencia N° 149-2021-SUNAFIL, se estableció como un criterio técnico legal por parte del Comité de la Sunafil del mismo nombre13, lo siguiente:

“Incurre en infracción muy grave, tipificada en el numeral 25.6 del artículo 25 del Reglamento de la Ley General de Inspección, aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, el empleador que incurra en cualquier de las siguientes conductas:

i) Instaure o modifique jornadas atípicas cuyo promedio de horas laboradas exceda el límite máximo de cuarenta y ocho horas semanales; o, ii) El ciclo de la jornada atípica -que conjuga los días laborales con los días de descanso acumulado- es mayor de 3 semanas

El presente criterio se emite conforme lo regulado en el Convenio N° 01 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), así como, por lo establecido en el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 4635-2004-AA/TC, cuyos fundamentos 28, 29 , 35, 39 y 41 constituyen precedente vinculante”

6.9

En el caso materia de autos, está acreditada la labor del personal de la impugnante en períodos de trabajo que superan el límite legal antes citado en un régimen de veinte (20) días de trabajo con jornadas de doce (12) horas, tal y como se aprecia en la siguiente fórmula:

veinte (20) días de trabajo * doce (12) horas diarias: 280 horas

límite legal: 144 horas

exceso: 136 horas

6.10

Más aún, en el mismo recurso de revisión la impugnante refiere a que en realidad las “pretendidas” doce horas son sólo once (11) horas de trabajo diario, premisa bajo la cual también se supera el límite de ciento cuarenta y cuatro horas (144) en un período de tres semanas, tal y como se aprecia de las siguientes fórmulas:

12 TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 008-2002-TR “Artículo 1.- La jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales como máximo. (…)” 13 Mediante Resolución de Superintendencia N° 096-2021-SUNAFIL, se constituyó el “Comité para la emisión de los Criterios Ténicos Legales sobre la aplicación de la normativa sobre inspección del trabajo de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral, cojn la finalidad de analizar y proponer criterios técnicos legales sobre la aplicación de la normativa sobre inspección del trabajo.

veinte (20) días de trabajo * once (11) horas diarias: 220 horas

límite legal: 144 horas

exceso: 76 horas

6.11

Por ello, esta Sala no identifica una interpretación errónea del artículo 9 del reglamento del TUO de la Ley de Jornada, Horario y Trabajo en sobretiempo, o del artículo 25 de la Constitución, como lo intenta señalar la impugnante, sino que por el contrario se observa la correcta aplicación de la normativa vigente por parte de la Intendencia Regional de Cusco y las instancias previas.

6.12

Por las consideraciones antedichas, no cabe acoger este extremo del recurso de revisión.

Sobre la inaplicación de los artículos 3 y 4 del Decreto Supremo N° 044-2020- PCM, y la inaplicación de los incisos a), b) y e) del artículo 257 del TUO de la LPAG

6.13

Si bien es cierto que desde mediados de marzo del año 2020, como consecuencia de la Emergencia Sanitaria declarada mediante Decreto Supremo N° 008-202-SA, el gobierno dispuso una serie de medidas con la finalidad de disminuir los contagios provocados por el nuevo Coronavirus (Covid-19), también se dispuso de mecanismos legales para que ciertas actividades consideradas como esenciales pudiesen continuar en producción, así como para facilitar el traslado de aquellas personas que en su momento se encontraban lejos de sus domicilios.

6.14

Por ello, si bien el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM establecía las limitaciones -entre otros derechos- al libre tránsito, (artículo 3), y numeraba en el artículo 4 las actividades consideradas como esenciales que podían seguir funcionado, el literal l) de dicho artículo establecía que “…por excepción, en aquellos casos de sectores productivos e industriales, el Ministerio de Economía y Finanzas, en coordinación con el sector competente, podrá incluir actividades adicionales estrictamente indispensables”.

6.15

Por ello, el 17 de marzo de 2020, mediante Oficio N° 059-2020-EF/10.01, el Ministerio de Economía y Finanzas otorgó conformidad a la propuesta de incluir, como parte de las actividades exceptuadas previstas en el literal l) del numeral 4.1 del citado decreto, al sub sector minero, “…a fin de garantizar el sostenimiento de operaciones críticas con el personal mínimo indispensable, en condiciones de seguridad, salud y ambiente”, facilitando que las actividades mineras y las actividades conexas a la minería14 pudiesen trasladar al personal siempre que se cumpliesen lineamientos de monitoreo y seguridad aprobados por cada Titular Minero, y se publicaron dispositivos legales tales como la “Guía Técnica para el traslado excepcional de personas que se encuentran fuera de su residencia habitual a consecuencia de la aplicación de las disposiciones de inmovilización social”, aprobada por Resolución Ministerial N° 204-202-MINSA, y en específico el “Protocolo para el traslado de persona de las Unidades Mineras y Unidades de Producción durante la epidemia de Covid-19”, aprobado por Resolución Ministerial N° 111-202-MINEM/DM del 14 de abril de 2020.

6.16

Por ello, a consideración de esta Sala, no es coherente que la impugnante aduzca como una de las razones que impidió que su personal pudiese gozar del descanso acumulado entre el 15 de marzo y junio de 2020 la vigencia del Estado de Emergencia Nacional declarado por el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, que impedía el funcionamiento de actividades mineras, para la cual se encontraban prestando servicios, tal y como lo describe en la página 4 de su recurso:

6.17

Llama poderosamente la atención de esta Sala que en el recurso de revisión la impugnante señale que su personal se encontraba prestando servicios para una empresa minera, cuando de los documentos obrantes en el expediente inspectivo -y la propia Acta de Infracción- se señale que el domicilio del centro de trabajo es el Campamento Nuevo Mundo, Megantoni, La Convención – Cusco, siendo la actividad de la impugnante “…la de prestar seguridad a las instalaciones de la empresa principal COGA, que se encuentra en el sector de Kiteni…” (página 3 del Acta), siendo el rubro de COGA (Compañía Operadora de Gas) la operación y el mantenimiento de Sistemas de Transporte de Gas Natural y Líquidos de Gas Natural.

6.18

En este extremo, la normativa sectorial también desvirtúa el argumento inicial de la impugnante, puesto que la Resolución Viceministerial N° 014-2020-MINEM- VMH, del 18 de marzo de 2020, dispuso en su artículo 1 lo siguiente:

“…durante el plazo de la declaratoria de Emergencia Nacional dispuesta por el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, los titulares de las Actividades de Hidrocarburos como explotación, procesamiento, transporte por ductos, de distribución de gas natural por red de ductos, entre otras; y de las Actividades de Comercialización de Hidrocarburos, a nivel nacional, deben activar y ejecutar los protocolos de seguridad destinados a salvaguardar la salud de su personal, contratistas y/o terceros.”

14 De conformidad con lo señalado en el literal b del artículo 2 del Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería, aprobado por Decreto Supremo N° 024-2016-MINEM, se considera a los servicios de vigilancia como una actividad conexa a la minería

Afianzando a lo señalado en los Oficios N° 033-2020-MINEM/VMH y 034-2020- MINEM/VMH, ambos del 17 de marzo de 2020, a través de los cuales el Ministerio de Energía y Minas le solicitó al Ministerio de Defensa y Ministerio del Interior, respectivamente, las facilidades para la circulación y tránsito del personal, contratistas y/o terceros acreditados, a cargo de las operación de las instalaciones, establecimientos y unidades de transporte (terrestre, aéreo y fluvial, entre otros) destinadas a las actividades de Hidrocarburos

6.19

Tampoco es atendible el argumento esgrimido respecto del riesgo de exposición masivo al que la impugnante hubiese incurrido “de haber adoptado las medidas necesarias para implementar el goce del descanso obligatorio del personal” toda vez que la normativa antes citada hace expresa mención al establecimiento y aplicación de protocolos que busquen evitar la propagación y el contagio del nuevo Coronavirus (Covid-19); al punto que el 06 de mayo de 2020 se publicó en el diario oficial El Peruano la Resolución Ministerial N° 128-2020-MINEM/DM, a través del cual aprobado el documento denominado “Protocolo Sanitario para la implementación de medidas de prevención y respuesta frente al COVID-19 en las actividades de Subsector Minería, el Subsector Hidrocarburos y el Subsector Electricidad”, como parte de la reanudación gradual de actividades dispuesta por el Decreto Supremo N° 080-2020-PCM, del 03 de mayo de 2020, en cuyos numerales 1 y 9 del Anexo de este decreto, se consignó como una actividad incluida en la Fase 1 de la Reanudación de Actividades a los proyectos de hidrocarburos y de minería, entre otros.

6.20

Tampoco es atendible el argumento referido a la Federación de Campesinos y Productores Agropecuarios del Alto y Medio Urubamba, del 09 de junio de 2020 y obrante en el reverso del folio 46 del expediente sancionador, dirigido a la empresa TGP y sus subcontratistas, pues en dicho documento se solicita, entre otros pedidos, que solo el personal de la zona que preste servicios para la impugnante pueda gozar del descanso, evitándose el tránsito de personal foráneo por el riesgo de contagio; situación que a criterio de esta Sala -y a la luz del protocolo citado en el punto anterior- hubiese podido ser mitigado de manera adecuada.

6.21

En consecuencia no es amparable, a consideración de esta Sala, que la impugnante pretenda encausar su conducta bajo el supuesto descrito en los literales a, b y e del artículo 257 del TUO de la LPAG, vinculados con los supuestos eximentes de responsabilidad, toda vez que ni las actividades para las cuales la impugnante prestaba servicios se vieron interrumpidas, ni se interrumpieron las actividades de transporte para el personal, sino que por el contrario el gobierno otorgó facilidades y medidas para permitir el transporte del personal, buscando garantizar la continuidad de estas actividades consideradas como esenciales.

Sobre la aplicación indebida del artículo 46.7 del RLGIT

6.22

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional Peruano ha establecido en distintas resoluciones15 el contenido del principio, señalando en la resolución recaída en el expediente N° 02704-2012-PHC/TC, fundamento 3.3:

“El ne bis in ídem es un principio que informa la potestad sancionadora del Estado, el cual impide –en su formulación material- que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento”.

6.23

Morón Urbina16 señala, respecto de la triple identidad de presupuestos (sujeto, hecho y fundamento) lo siguiente:

“La propia norma nos expresa que para la exclusión de la segunda pretensión punitiva del Estado (plasmada en un procedimiento o sanción concurrente o sucesiva) tiene que acreditarse que entre ella y la primera deba apreciarse una triple identidad de ‘sujeto, hecho y fundamento’, dado que si no apareciera alguno de estos elementos comunes, sí sería posible jurídicamente la acumulación de acciones persecutorias en contra del administrado.

Por ello, en todos los casos, los presupuestos de operatividad para la exclusión de la segunda pretensión sancionadora son tres:

 La identidad subjetiva de persona (eadem personae) consistente en que ambas pretensiones punitivas sean ejercidas contra el mismo administrado, independientemente de cómo cada una de ellas valore su grado de participación o forma de culpabilidad imputable. No se refiere a la identidad de agraviado o sujeto pasivo. (…)  La identidad de hecho u objetiva (eadem era) consiste en que el hecho o conducta incurrida por el administrado deba ser la misma en ambas pretensiones punitivas, sin importar la calificación jurídica que las normas les asignen o el presupuesto de hecho que las normas contengan. No es relevante el nomen juris o como el legislador haya denominado a la infracción o título de imputación que se le denomine, sino la perspectiva fáctica de los hechos u omisiones realizados.  Finalmente, la identidad causal o de fundamento (eadem causa petendi) consiste en la identidad de ambas incriminaciones, esto es, que exista superposición exacta entre los bienes jurídicos protegidos y los intereses tutelados por las distintas normas sancionadoras, de suerte tal que si los bienes jurídicos que se persigue resultan ser heterogéneos existirá diversidad de fundamento, mientras que si son iguales, no procederá la doble punición…”

6.24

Así, de la revisión de las conductas calificadas como muy graves se identifica que el único presupuesto en el cual existe la identidad subjetiva de persona (por parte de la impugnante), siendo los hechos y los fundamentos distintos, en tanto

15 Ver Sentencia del Tribunal Constitucional del 16 de abril de 2003, recaída en el Expediente N° 2050-2002-AA/TC, así como la Sentencia del Tribunal Constitucional del 24 de mayo de 2013, recaída en el Expediente N° 02704-2012-PHC/TC 16 MORON URBINA, Juan Carlos (2019). “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.” Lima: Gaceta Jurídica Editores. 14 Edición. Página 463

mediante la infracción tipificada en el artículo 25.6 del RLGIT se sanciona a PROSEGURIDAD S.A. por el incumplimiento de normas sociolaborales, vinculadas con la jornada de trabajo y el otorgamiento de descanso semanal obligatorio; mientras que a través del artículo 46.7 del RLGIT se sanciona la resistencia del investigado a cumplir la medida de requerimiento dictada por el inspector de trabajo, consistente en adecuar y respetar la jornada máxima, así como otorgar la compensación de los días de descanso:

6.25

Así, si bien se identifica una identidad subjetiva de persona, los incumplimientos del administrado son distintos, así como los fundamentos jurídicos invocados, no siendo amparable este extremo.

Sobre el uso de argumentos en los recursos administrativos y la buena fe procedimental

6.26

De la revisión de los actuados, se identifica que en el folio 19 del expediente inspectivo obra la carta de fecha 6 de agosto de 2020, firmada por el señor Felix Roger Vásquez Suares (representante de la impugnante) como respuesta a la medida de requerimiento, en donde expresamente declaran que su personal cuenta con jornadas de “20 días de trabajo por 10 días de descanso, con 12 horas diarias de labor…”, reafirmando en el último párrafo de la citada comunicación que “…la jornada es de 8 horas diarias mas trabajo extraordinario de 4 horas diarias, el cual está debidamente del compensado y/o pagado.”, sin acompañarse a este documento medio probatorio alguno que sustente una afirmación en contrario en todo el expediente inspectivo.

6.27

Es recién que a través de los descargos obrantes a folio 38 del expediente sancionador (ya culminado la etapa inspectiva) la impugnante señala que sus trabajadores están a disposición del empleador 11 horas al día, descontando la hora de refrigerio, para añadir en el escrito de apelación y posteriormente en el de revisión que “…el inspector actuante, sin mayor acerbo probatorio alguno, señala que las labores son 12 horas diarias, sin siquiera tomar en cuenta que nuestros trabajadores cuentan con una hora de refrigerio, por lo que las labores efectivamente realizadas son 11 al día…”.

6.28

Debe tenerse presente que si bien el TUO de la LPAG establece en la administración la obligación de llevar a cabo las actuaciones probatorias así como impulsar de oficio el procedimiento17, también reconoce al principio de buena fe procedimental, a través del cual se espera que tanto la autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados realicen los respectivos actos procedimentales “...guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe”18.

6.29

Por el contrario, los administrados tienen el deber de abstenerse de “…formular pretensiones o articulaciones ilegales, de declarar hechos contrarios a la verdad o no confirmados como si fueran fehacientes, de solicitar actuaciones meramente dilatorias, o de cualquier otro modo afectar el principio de conducta procedimental”,19 más aún si a través de dicha afirmación -sin sustento- señale que “…lo que pretende el inspector actuante es multarnos a toda costa, incluso si para ello tiene que hacer afirmaciones falsas…” (folio 57 y 79 del expediente sancionador, como descargos del Informe Final y escrito de apelación).

6.30

Por ello, no es congruente con el principio de buena fe procedimental que un administrado interponga un recurso administrativo (y en esta instancia, un recurso extraordinario) sin acompañar al fundamento de hecho que lo sustente, en clara contradicción al artículo 173.2 del TUO de la LPAG20 y en un sentido lato, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 124 del TUO de la LPAG21, vulnerando el principio de buena fe procedimental22 con las argumentaciones - sin sustento- descritas líneas arriba.

17 Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Artículo IV Principios del procedimiento administrativo (…) 1.3. Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias. 18 Numeral 1.8 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG. 19 Numeral 1 del artículo 67 del TUO de la LPAG, a través del cual se establecen los deberes generales de los administrados en el procedimiento. 20 Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Artículo 173.- Carga de la prueba 173.1 La carga de la prueba se rige por el principio de impulso de oficio establecido en la presente Ley. 173.2 Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones.” (el resaltado es nuestro). 21 Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Artículo 124.- Requisitos de los escritos Todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener lo siguiente (…) 2. La expresión concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que lo apoyen y, cuando le sea posible, los de derecho.” 22 Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Artículo IV Principios del procedimiento administrativo (…) 1.8. Principio de buena fe procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. La autoridad administrativa no puede actuar contra sus propios actos, salvo los supuestos de revisión de oficio contemplados en la presente Ley. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procedimental.”

POR TANTO

Por las consideraciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley N° 29981 – Ley que crea la Sunafil, el artículo 41 de la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, los artículos 15 y 17 del Decreto Supremo N° 007- 2013-TR – Reglamento de Organización y Funciones de la Sunafil y sus modificatorias, y los artículos 2, 3 y 17 del Decreto Supremo N° 004-2017-TR – Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral,

SE RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por PROSEGURIDAD S.A., en contra de la Resolución de Intendencia N° 075-2021- SUNAFIL/IRE CUS, de fecha 23 de marzo de 2021, emitida por la Intendencia Regional de Cusco dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente N° 116-2021-SUNAFIL/IRE-CUS .

SEGUNDO.- CONFIRMAR la Resolución de Intendencia N° 075-2021-SUNAFIL/IRE CUS en todos sus extremos, por las razones expuestas en los fundamentos 6.1 a 6.25 de la presente resolución. TERCERO.- Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye última instancia administrativa. CUARTO.- Notificar la presente resolución a PROSEGURIDAD S.A. y a la Intendencia Regional de Cusco, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO.- Devolver los actuados a la Intendencia Regional de Cusco.

SEXTO.- Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – Sunafil (www.sunafil.gob.pe).

Documento firmado digitalmente

Documento firmado digitalmente Luis Erwin Mendoza Legoas

Desirée Bianca Orsini Wisotzki Presidente

Documento firmado digitalmente Luz Imelda Pacheco Zerga

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