Pesquera Hayduk S.A — Res. 430-2021

1. ANTECEDENTES

1 Se verificó el cumplimiento sobre lo siguiente: Actos de hostilidad y modificación unilateral de condiciones de trabajo (otros hostigamientos). PACHECO ZERGA Luz Imelda FAU 20555195444 soft Erwin FAU 20555195444 soft 19:16:42-0500 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo – Decreto Supremo N° 019- 2006-TR (en adelante, el RLGIT).

- Una infracción MUY GRAVE a las relaciones laborales, por la comisión de actos de hostilidad que afecta la dignidad de los trabajadores tripulantes de la embarcación pesquera (en adelante E/P) MARIANA B, al ver disminuidos notablemente sus ingresos al no permitirle pesar el Límite Máximo de Captura por Embarcación (en adelante LMCE) asignada a los tripulantes de dicha E/P en la primera temporada de pesca de la zona norte-centro, tipificada en el numeral 25.14 del artículo 25 del RLGIT en agravio de once (11) trabajadores, con una multa equivalente a 4.50 UIT.

i. Respecto de la calificación de la denuncia, sostiene que el pedido del Sindicato de Pescadores del Puerto Chimbote “José Olaya B” (en adelante, el Sindicato) está referido a la cuota de pesca de los tripulantes de la E/P MARIANA B no habían podido cumplir por la rotación establecida; señalando que les sorprende como se ha calificado y generado una orden de inspección considerándolo como actos de hostilidad, cuando el Sindicato no había señalado que la accionante esté cometiendo actos de hostilidad contra ellos; advirtiendo que se ha dado un error de calificación en la denuncia y por ende del procedimiento inspectivo, precisando que se está tratando de multar por un supuesto acto de hostilidad sin que el Sindicato o los trabajadores hayan declarado dicha afectación, vulnerando con ello lo dispuesto en el numeral 8.3 de la Directiva N° 002-2017-SUNAFIL/INII. Señala que no se ha realizado una calificación integral de la denuncia presentada, pues no se ha precisado de manera clara y objetiva cuál de los supuestos del artículo 30 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, se tipifica el hecho denunciado; asimismo, indica que previamente a la generación de la orden de inspección se debió verificar si los denunciantes habían solicitado el cese del supuesto acto de hostilidad, indicando que no se había dado, ni mucho menos había sido manifestado por los trabajadores.

ii. Respecto de la motivación y el debido procedimiento, señala que la resolución de Sub Intendencia ha vulnerado el deber de motivación, pues no se ha contemplado todas las actuaciones de hecho y de derecho planteadas en la etapa inspectiva; por el contrario, se ha realizado una valoración parcializada y subjetiva sobre los motivos reales y legalmente válidos que tuvo la empresa y no ha realizado un análisis de los descargos.

iii. Refiere que el inspector de trabajo ha dejado constancia “de una interpretación errónea al configurar la conducta respecto a la disminución de ingresos como un acto de hostilidad que afecta la dignidad de los trabajadores, señalando que la autoridad administrativa de primera instancia no puede dar prelación a los relatos del inspector frente a pruebas objetivas y que el órgano instructor como órgano resolutor no se han pronunciado respecto de las pruebas presentadas por PESQUERA HAYDUK S.A., afectando con ello al debido procedimiento. Así, en ninguna de las etapas se ha precisado cuál sería el perjuicio real para los referidos trabajadores, omisión que incide con la vulneración al principio de tipicidad previsto en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG.

iv. Precisa que se ha indicado que la conducta realizada constituye un acto de hostilidad que afecta la dignidad del trabajador, pero no se ha indicado bajo qué supuesto del artículo 30 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, citando la Casación Laboral N° 3034-2012-LIMA emitida por la Corte Suprema, “sin haberse explicado de qué manera la distribución a su criterio ilegal del LMCE de la E/P MARIANA B constituirá una afectación a la dignidad de los tripulantes y que la Autoridad Instructora pretende establecer que el solo hecho de haber limitado la participación en la pesca de los trabajadores en función al LMCE originario de la embarcación a la que pertenecen, supone una afectación a su dignidad, recalcando que en el procedimiento inspectivo y sancionador se han transgredido por completo el principio de tipicidad.

v. Respecto de la incorrecta interpretación que realiza el inspector de trabajo sobre los alcances de la cuota de pesca que tiene los tripulantes de las embarcaciones pesqueras, precisa que la regulación prevista en el Decreto Legislativo N° 1084 y su reglamento, Decreto Supremo N° 021-2018-PRODUCE, no han establecido la posibilidad de que los trabajadores generen un derecho adquirido respecto al Porcentaje Máximo de Captura por Embarcación (en adelante PMCE) acumulado a las embarcaciones pesqueras en el marco de un procedimiento de asociación temporal o definitiva del PMCE, en los casos en los que dicha asociación no suponga la sujeción de los tripulantes de la E/P de origen a un sistema de rotación justo, objetivo y equitativo; así la autoridad resolutora replica los mismos argumentos utilizados por el Inspector de Trabajo, indicando que tal lectura proviene de un error, toda vez que esta normativa le concede a los armadores pesqueros absoluta libertad y discrecionalidad en la gestión de los porcentajes de participación en la pesca global que el Ministerio de la Producción (en adelante, PRODUCE) les haya reconocido.

vi. Precisa que no ha existido afectación a la dignidad del trabajador, pues se ha cumplido con el porcentaje de cuota correspondiente de la temporada y se ha generado una cuota adicional a la originaria, señalando que no ha existido afectación alguna.

vii. Respecto de la tripulación de origen de la E/P MARIANA B, señala que es legítimo y válido que el armador sea quien disponga el embarque de aquellos tripulantes que garanticen la continuidad de la operación y resultados eficientes durante las faenas de pesca.

viii. Respecto de la inexistencia de una costumbre a favor de los tripulantes de la E/P MARIANA B, refiere que no existe un derecho adquirido a favor de los tripulantes obtenido producto de la asociación de embarcaciones, siendo ajeno a la dinámica bajo la cual operan las embarcaciones pesqueras, pues “no existiría un espacio para los nuevos tripulantes o los tripulantes sujetos a sistemas de rotación puedan completar las cuotas de pesca.

ix. Finalmente, señala que se está dejando en evidencia que el inspector de trabajo construye una infracción administrativa, sin evaluar de manera integral las causas que justifican y/o explican las diferencias en las cuotas de pesca de cada tripulante, y que se está teniendo un “entendimiento parcializado y restrictivo respecto a la dinámica funcional y orgánica del sector pesquero”.

i. El artículo 30 del Decreto Supremo N° 003-97-TR proscribe como acto de hostilidad equiparable al despido a “los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador”, detallándose en el numeral 25.14 del artículo 25 del RLGIT como una infracción muy grave “Los actos de hostilidad y el hostigamiento sexual, así como cualquier otro acto que afecte la dignidad del trabajador o el ejercicio de sus derechos constitucionales”.

ii. En ese sentido, el 16 de septiembre de 2019 el Sindicato denunció a la impugnante solicitando inspección laboral respecto a la cuota de PRODUCE que los tripulantes de la E/P MARIANA B no pudieron cumplir por las rotaciones de manera ilegal realizadas por la accionante, advirtiéndose del apartado IV (Hechos constatados) del Acta de Infracción que el inspector comisionado ha determinado que el recurrente ha incurrido en una infracción insubsanable, relacionado a los actos de hostilidad que afectan la dignidad del trabajador.

iii. Respecto del alegato referido al error en la tipificación de la denuncia del Sindicato, la Intendencia sostiene que éste “no está en la obligación de colocar con exactitud la materia que denuncia, lo que debe realizar es la narración de los hechos denunciados; para que conforme a sus facultades el SIAI pueda determinar sobre qué materias se procederá a generar la orden de inspección respectiva, como ha sucedido en el presente caso”.

2 Notificada a la inspeccionada el 30 de julio de 2021.

iv. Añade en el fundamento 15 de la resolución impugnada que:

“Los actos de hostilidad son supuestos donde el empleador se excede en su facultad de dirección, así el artículo 30 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (…) señala que es un acto de hostilidad equiparable al despido (…) los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador; en base a ello debe tenerse en cuenta que conforme lo prescribe el inciso 5 del artículo 16 del Decreto Legislativo N° 1084 (…) se precisa que sólo procede cuando el número de puestos de trabajo en la E/P a la que ha sido transferido los tripulantes conjuntamente con el PMCE de su E/P de origen y que ha sido parqueada o dado de baja y que no obtén (sic) por alguno de los programas de beneficios del artículo 18 de la Ley, y decidan permanecer laborando con el armador, estarían también sujeto a un sistema de rotación, cuando la cantidad de tripulantes no guarden proporción con la flota y los puestos de trabajo disponibles incluido dentro de la medida; en ese caso el sistema de rotación deberá ser justo, objetivo y equitativo, caso contrario señala que el tripulante que se considere afectado puede accionar conforme al artículo 30 de la LPCL, cuyo TUO fue aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, dispositivo legal que hace referencia a los actos de hostilidad; es decir, si es que no se da tal supuesto antes descrito no procede la rotación, por ende le correspondería extraer el LMCE asignado a dicha embarcación; situación que se ha dado en el presente caso, toda vez que han rotado a los tripulantes afectando su cuota de pesca, cuando claramente de la información proporcionada por el sujeto inspeccionado (…) para la E/P MARIANA B faltaban trabajadores y es por ello que se realizó dichas contrataciones; por lo que no existía la posibilidad de una rotación, ya que había una proporción entre el número de trabajadores y los puestos de trabajo de la embarcación pesquera; sin embargo, pese a no corresponder se realizó dicha rotación”. (El énfasis es añadido).

Añadiendo que “no se cuestiona la libertad de libre contratación, sin embargo, ésta no puede implicar la vulneración de los derechos de los demás trabajadores, ni mucho menos afectar su dignidad, que para el presente caso implicó la afectación a once (11) trabajadores al haberse rotado y por ende no haber cumplido con LMCE asignado para dicha embarcación pesquera el cual en el presente caso era 11,543.21”.

v. Sostiene que sí ha existido una clara calificación de la denuncia “y guarda relación entre lo solicitado por el Sindicato y la materia generada e investigada en el procedimiento inspectivo el cual es Actos de Hostilidad; es más del análisis realizado desde las actuaciones inspectivas se advierte claramente la afectación de la dignidad del trabajador es más al haberse realizado un acto como el de la rotación que no estaba contemplado en el Decreto Legislativo; situación que ha conllevado a la infracción que se está ventilando en el presente procedimiento; por lo que queda desvirtuado lo alegado por HAYDUK respecto a ese extremo”. (Fundamento 17).

vi. Sobre los alegatos referidos a la falta de motivación y vulneración del debido procedimiento, la Intendencia sostiene que la infracción impuesta se encuentra identificada en el punto IV (Hechos Constatados) del Acta de Infracción, la cual se encuentra debidamente motivada, sin evidenciarse la afectación a algún tipo de derecho ni un apartamiento de la normativa legal, evidenciándose la correcta notificación de las distintas actuaciones (Acta de Infracción, Imputación de Cargos, Informe Final de Instrucción y Resolución de Sub Intendencia de Resolución), “…precisándose que la infracción en la que incurrió el sujeto inspeccionado, ha sido la conclusión en la investigación realizada en el procedimiento inspectivo, que se desarrolló con la participación activa del sujeto inspeccionado”. (Fundamento 22).

vii. Respecto de los alegatos referidos a la incorrecta interpretación que realiza el inspector sobre los alcances de la cuota de pesca y respecto de la tripulación de la E/P MARIANA B, la Intendencia “toma como válido los argumentos expuestos en los considerandos del vigésimo tercero (23) al trigésimo séptimo (37) de la Resolución de Sub Intendencia cuestionada, así como ratifica lo desarrollado por el Inspector comisionado en el numeral 4.3 de los HECHOS CONSTATADOS del Acta de Infracción”.

viii. Respecto del cuadro adjunto y de los alegatos referidos a que los trabajadores han cumplido con el porcentaje originario y que incluso han generado una cuota adicional, “del mismo se desprende que ellos no han alcanzado las cuotas de pesca que les correspondía, teniendo en cuenta los fundamentos alegados por el Inspector comisionado como por la Autoridad Sancionadora les correspondía a dichos trabajadores extraer el Límite Máximo de Captura por Embarcación (LMCE) de 11,543.21 que estaba asignado mediante Resolución Directoral N° 364-2019- PRODUCE/DGPCHDI, por lo que no puede señalarse que se ha cumplido, más aun cuando hasta esta instancia no se ha acreditado de manera objetiva el LMCE asignado para dicha temporada, se hace la precisión que no se está considerando al señor C.A.C.S., con cargo de panguero 2 por haberse encontrado incapacitado debido a un accidente de trabajo”. (Fundamento 22).

ix. Respecto del alegato referido a la inexistencia de una costumbre a favor de los tripulantes de la E/P MARIANA B, señala que ni “en el expediente inspectivo, ni el expediente sancionador que se haya tenido en cuenta la costumbre”.

2. DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE FISCALIZACIÓN LABORAL

3 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), en adelante SUNAFIL, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 4“Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia. (…)” 5 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 6“Decreto Supremo N° 007-2013-TR, Reglamento de Organización y Funciones de Sunafil Artículo 15.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión.” 7“Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. Tribunal), el Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión, constituyéndose en última instancia administrativa.

3. DEL RECURSO DE REVISIÓN

El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.”

4. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN POR PARTE DE PESQUERA HAYDUK S.A.

5. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE REVISIÓN

- Sostiene que la existencia de un error en la calificación de la denuncia, alegando la violación de los principios de legalidad y de tipicidad refiere que se ha admitido una denuncia laboral y se ha iniciado un procedimiento inspectivo sin que el denunciante haya indicado el tema de la misma, por lo que al admitir la propia SUNAFIL que el Sindicato no ha cumplido con ese requisito, el procedimiento es nulo, conforme.

- Reitera que se ha admitido una denuncia sin verificar que el trabajador o el Sindicato en representación de éste, haya cursado de manera previa la comunicación de cese de actos hostiles, de conformidad con lo señalado en el artículo 30 del Decreto Supremo N° 003-97-TR.

- Refiere que se ha violado el principio de legalidad, en tanto la Directiva N° 002-2017- SUNAFIL/INII claramente señala que el Sindicato debió indicar el tema de la denuncia; al no haberlo hecho debió declararse inadmisible o ser archivada de oficio. Al “arrogarse el inspector la facultad de subsanar de oficio la omisión del denunciante, vició al presente procedimiento de manera tal, que la única opción posible es declararlo nulo no siendo factible su convalidación.

8 Iniciándose el plazo el 02 de agosto de 2021.

- Reitera que se ha violado el principio de tipicidad, pues ha sido tratada como un caso de hostilidad que afecta la dignidad del trabajador, “cuando en realidad es un supuesto especial de hostilidad que para ser considerado como tal tiene que cumplir una serie de requisitos”; sostienen esto en base a los fundamentos 8 y siguientes de la resolución impugnada, en el sentido en que se les imputa la comisión de un acto de hostilidad que afecta la dignidad del trabajador, sin que previamente se precise bajo qué supuesto se encuentran dentro del artículo 30 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Competitividad y Productividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.

- En el caso materia de autos, el reclamo presentado por parte de la organización sindical no se encuentra orientado a evidenciar una afectación “que contravenga la moral o afecte la dignidad del trabajador”, por el contrario se pretende establecer la existencia de un posible perjuicio económico originado con ocasión de la disminución de los ingresos remunerativos por participación en pesca de los tripulantes de la E/P MARIANA B, quienes no completaron la totalidad del LMCE asignado a sus respectivas embarcaciones para la primera temporada de pesca correspondiente al año 2019.

- Reitera que no resulta admisible que el inspector de trabajo y el órgano resolutor consideren el contenido de la denuncia formulada por la organización sindical sea equiparable a la conducta prevista en el numeral 25.14 del artículo 25 del RLGIT, toda vez que “la afectación a la dignidad del trabajador comprende conductas que conllevan a una degradación del mismo como persona y/o que implican una limitación al desarrollo de su personalidad”. Por ello sostiene se ha omitido de explicar de qué manera la distribución ilegal del LMCE de la E/P MARIANA B constituiría una afectación a la dignidad de los tripulantes comprendidos en la denuncia, siendo que “únicamente se ha limitado a señalar que la disminución en la participación en la pesca de los referidos tripulantes habría frustrado sus expectativas (sin señalar cuáles) y su calidad de vida”.

- Por ello, sostiene que “la Autoridad Instructora pretende – bajo una interpretación evidentemente forzada del referido dispositivo legal – establece que el sólo hecho de haber limitado la participación en la pesca de los trabajadores materia de fiscalización, en función al LMCE originario de la embarcación a la que éstos pertenecen, supondría – de manera automática – una afectación a su dignidad, no resultando – por tanto – relevante ni mucho menos necesario verificar la existencia de elementos probatorios que acrediten el supuesto daño emocional; criterio que bajo ninguna circunstancia puede ser amparado en esta instancia”, transgrediéndose el Principio de Tipicidad.

- Reitera que se ha efectuado una incorrecta interpretación del inspector sobre los alcances de la cuota de pesca que tienen los tripulantes de las embarcaciones pesqueras, al señalarse que a los tripulantes de la E/P MARIANA B no se les habría permitido completar el LMCE determinado por PRODUCE para la primera temporada de pesca de la zona norte-centro correspondiente al 2019, lo cual conllevó a que éstos vieran disminuidos sus ingresos remunerativos y que en consecuencia, afecten su calidad de vida. Sobre el particular, la Ley sobre límites máximos de captura por embarcación, Decreto Legislativo N° 1084, conjuntamente con su reglamento, aprobado

mediante Decreto Supremo N° 021-2018-PRODUCE, estableció en favor de los tripulante de las embarcaciones pesqueras un derecho respecto de las cuotas de pesca originariamente asignadas a ésta; derecho que se desprende del inciso b) del artículo 16 de dicha Ley y del último párrafo del artículo 46 del reglamento, a través del cual “…se busca garantizar que los tripulantes de aquellas embarcaciones que no fueron nominadas para una temporada de pesca o cuyo PMCE fuera asociado temporal o definitivamente al PMCE de otra embarcación, puedan igualmente participar de la captura total del LMCE ‘histórico’ u ‘originario’ correspondiente a la embarcación de la cual inicialmente formaron parte”.

- Sostiene que, bajo el sistema de cuotas individuales de captura máxima transferible, los armadores pesqueros tienen garantizada una participación individual y fija de la cuota global de captura definida por PRODUCE para cada temporada de pesca, que es denominada Límite Máximo Total de Captura Permisible (en adelante, LMTCP). Así, a cada embarcación le es asignada un PMCE que representa el índice o porcentaje de captura a la cual tienen derecho respecto del LMTCP fijado por PRODUCE, siendo que para la determinación del LMCE (expresado en toneladas métricas) que corresponde ser pescado por cada embarcación para la temporada respectiva, se toma como referencia el PMCE, cuyo porcentaje es multiplicado con el LMTCP.

- Así, la impugnante sostiene que:

“Esta regulación le otorga a los armadores un derecho de captura sobre un porcentaje de la pesca que la autoridad gubernamental autoriza a extraer, reservándoles, además, la elección de las embarcaciones que empleará para tal fin (nominación) e incluso la “facultad” de decidir si el desarrollo de la actividad extractiva que le hubiera sido autorizada en función de los LMCE de las embarcaciones que le corresponden, la completarán con las embarcaciones que originaron esos LMCE o mediante su asociación con otros armadores que también cuenten con permisos de pesca vigente y que cuente con su respectivo PMCE (artículos 9 del Decreto Legislativo N° 1084 y el artículo 6 del reglamento). De esta manera, la regulación actual del sistema de cuotas concede a los armadores pesqueros absoluta libertad y discrecionalidad en la gestión de los porcentajes de participación en la pesca global que PRODUCE les ha reconocido, en tanto que ello se comporta como un derecho de propiedad, al punto de haber quedado expresamente facultados a su transmisión o asociación”.

- Por ello, si bien el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 1084 establece que el PMCE inicialmente atribuido a una embarcación quedará – para todos los efectos – ligado a esta y al permiso de pesca que le dio origen, tal dispositivo prevé la posibilidad de asociar e incorporar - en forma definitiva – el PMCE de una embarcación a otra u otras embarcaciones de propiedad del armador, en la lógica de esta alternativa se garantiza una asignación más eficiente en la explotación de los recursos marinos, sosteniendo que:

“La mejora del PMCE de una embarcación supone – a su vez – la mejora de su respectivo LMCE. Desde esta perspectiva, si la mejora del LMCE de una embarcación receptora se produce por efecto de la asociación del PMCE de una embarcación, corresponde reconocer al armador titular – en ejercicio de la libertad empresarial reconocida en el artículo 59 de nuestra Constitución Política – la posibilidad de decidir quiénes serán los tripulantes que participarán de la ejecución de las faenas de pesca que deban emprenderse para completar el nuevo LMCE, organizando así su fuerza de trabajo en función a los requerimientos operativos de su actividad, lo cual supone la asignación de los tripulantes a sus embarcaciones de acuerdo a criterios de especialidad, experiencia, nivel de desempeño, récord histórico, entre otros factores objetivos que garanticen al armador un resultado eficiente en la extracción del recurso hidrobiológico durante la temporada de pesca”.

- Por ello reitera que el único derecho reconocido por la regulación actual contenida en el Decreto Legislativo N° 1084 y su reglamento “es aquél que se encuentra orientado a garantizar la participación de los tripulantes en el LMCE correspondiente al PMCE originario que le fuere asignado a su embarcación pesquera, en aquellos casos en los que se haya producido la asociación temporal o definitiva de su respectivo PMCE con el de otra embarcación, en cuyo caso la norma prevé que los tripulantes podrán elegir por encontrarse sujetos a un sistema de rotación equitativo, objetivo y justo”.

- Por ello, esta garantía “no puede ser interpretada como un beneficio de aplicación extensivo a los tripulantes de la embarcación a la cual se asoció en forma definitiva o temporalmente el PMCE de otra embarcación”, en razón de que la regulación vigente no establece ningún orden de preferencia para la explotación del LMCE correspondiente a la cuota acumulada, puesto que “si bien, en aplicación de los artículos 11 y 12 del reglamento del Decreto Legislativo N° 1084, la cuota originaria y la acumulada pasan a formar parte de dicha embarcación, es finalmente el armador pesquero quien se encuentra plenamente facultado para decidir – en ejercicio del derecho de propiedad y de libertad de empresa antes mencionados – la manera en la que gestionará las asociaciones definitivas y la elección de la tripulación que completará el nuevo LMCE”, por lo que en caso la embarcación cuyo PMCE asociado carezca de una tripulación originaria o de un excedente de tripulación, es legítimo que el propio armador – atendiendo a criterios objetivos – permita la continuidad de la operación disponiendo el embarque de aquellos tripulantes que considere aptos para garantizar los mayores resultados en la extracción del recurso hidrobiológico.

- Una interpretación a contrario sensu no sólo carece de fundamentos normativos, sino que contraviene la finalidad misma del sistema de cuotas instaurado por el Decreto Legislativo N° 1058, el cual es el de garantizar el aprovechamiento eficiente en la captura de los recursos hidrobiológicos, lo cual supone el estar en la capacidad de decidir cómo se explotará el LMCE obtenido producto de una asociación.

- Finalmente, reitera el detalle del PMCE de origen de cada tripulante de la E/P MARIANA B, en donde se evidencia -según sostiene la impugnante – que no ha existido afectación a la dignidad del trabajador, pues “pese a que se ha cumplido con el porcentaje de cuota correspondiente de la temporada, cada tripulante ha generado una cuota adicional a la originaria, y, por lo tanto, sus ingresos han sido superiores a la cuota originaria”, según el cuadro que adjunta a folios sesenta y seis (66) del expediente sancionador, y que demuestra que la tripulación de la E/P MARIANA B ha podido completar el LMCE determinado en función al PMCE asignado a su embarcación de origen, por lo que PESQUERA HAYDUK S.A. no ha incurrido en ningún acto de hostilidad en perjuicio de la dignidad de sus trabajadores.

6. ANÁLISIS DEL RECURSO DE REVISIÓN

Sobre la naturaleza y finalidad del recurso de revisión

9Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Artículo 217. Facultad de contradicción 217.1 Conforme a lo señalado en el artículo 120, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos señalados en el artículo siguiente, iniciándose el correspondiente procedimiento recursivo. (…) 10 “Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Artículo 218. Recursos administrativos 218.1 Los recursos administrativos son: a) Recurso de reconsideración b) Recurso de apelación Solo en caso de que por ley o decreto legislativo se establezca expresamente, cabe la interposición del recurso administrativo de revisión. 218.2 El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días.” administrativos que les conciernan por medio de los recursos administrativos previstos en el Título III Capítulo II de la presente Ley”11, esto es, los recursos establecidos en el artículo 218 antes citado.

"Artículo 49.- Recursos administrativos Los recursos administrativos del procedimiento administrativo sancionador son aquellos previstos en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004- 2019-JUS.

El Recurso de revisión es de carácter excepcional y se interpone ante la autoridad que resolvió en segunda instancia a efectos que lo eleve al Tribunal de Fiscalización Laboral. El Reglamento determina las demás condiciones para el ejercicio de los recursos administrativos”.

“La adecuada aplicación del ordenamiento jurídico sociolaboral al caso concreto y la uniformidad de los pronunciamientos del Sistema. Se sustenta en la inaplicación, así como en la aplicación o interpretación errónea de las normas de derecho laboral, o en el apartamiento inmotivado de los precedentes de observancia obligatoria del Tribunal.

El recurso de revisión se interpone contra las resoluciones de segunda instancia emitidas por autoridades del Sistema que no son de competencia nacional, que sancionan las infracciones muy graves previstas en el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2006-TR, y sus normas modificatorias”. (El énfasis es añadido).

11 Numeral 1 del artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

De los elementos constitutivos de los actos de hostilidad y la rotación de la tripulación de la E/P MARIANA B

a) El poder de dirección, el cual contiene las facultades de organización (que versan sobre las órdenes e instrucciones generales o particulares, mediante las cuales se instrumenta la implementación de los recursos empresariales en orden a la consecución de sus objetivos) y de control de los trabajadores (que supone el empleo de los medios necesarios para comprobar que el trabajador ha cumplido sus obligaciones); b) El poder disciplinario (que se refiere a la facultad de sancionar, en caso de incumplimiento de obligaciones laborales, la cual se constituye como una especie de corolario de las facultades de organización y control); y, c) El poder de variación o ius variandi, el cual supone la posibilidad para el empresario de actualizar los contenidos específicos de la prestación laboral de cada trabajador, conforme a las necesidades que impongan las circunstancias de la empresa, del propio puesto de trabajo o de los procedimientos técnicos aplicables; siendo estas características las que lo dotan de un carácter restrictivo12.

12 Cfr. MOLERO MANGLANO, Carlos; SÁNCHEZ-CERVERA VALDÉS, José Manuel y otros. Manual de Derecho del Trabajo. 5ta. Edición. Navarra. Editorial Aranzadi. 2005, pp. 270-273. 13 TOYAMA, Jorge. El derecho individual del trabajo en el Perú, un enfoque teórico-práctico. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 251.

“Se ha establecido sobre el elemento subjetivo del cese de acto de hostilidad invocado, “propósito de ocasionarle perjuicio al trabajador”, que se satisface ofreciendo los indicios y medios de prueba idóneos que permitan advertir que el ejercicio de la facultad de dirección o ius variandi por parte del empleador no se ha sujetado a los límites que impone el principio de razonabilidad, sino que por el contrario haciendo uso abusivo del mismo menoscaban y denigran los derechos fundamentales de los trabajadores; lo que justifica la necesidad de exigir la acreditación de dicha”.(El énfasis es añadido).

"Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional”. (El énfasis es añadido).

14 Casación Laboral N° 25294-2018 LIMA NORTE. 15 Exp. 2235-2004-AA/TC, Fundamento 6, segundo párrafo. 6.23 Así, la referida Ley sobre Límites Máximos de Captura por Embarcación (en adelante, Ley de LMCE) establece como su objeto “el establecer el mecanismo de ordenamiento pesquero aplicable a la extracción de los recursos de anchoveta y anchoveta blanca destinada al Consumo Humano Indirecto, con el fin de mejorar las condiciones para su modernización y eficiencia”, buscando promover el desarrollo sostenible y el aprovechamiento responsable de los recursos hidrobiológicos antes mencionados.16(El énfasis es añadido).

16 “Antes de la reforma, la existencia de una cuota global de captura, que cuando era alcanzada determinaba el cierre de la temporada de pesca, llevó a que los armadores tratasen de pescar lo máximo posible, en el menor tiempo posible (comportamiento conocido como la “carrera olímpica”). Esto incentivó la sobre inversión en el sector, tanto en flota como en planta (Paredes & Gutiérrez 2008, y Galarza 2009) y llevó a temporadas de pesca cada vez más cortas. Luego de la implementación de la reforma (…) el número de días de pesca se incrementó a más del doble y el número de embarcaciones se redujo, corroborando el efecto positivo anticipado en términos de reducir la “carrera olímpica” y las ineficiencias que ésta causaba. Además de facilitar la reducción de costos, el nuevo régimen permitió mejorar la calidad de la anchoveta desembarcada y, por lo tanto, de la harina producida, con la consecuente mejora en las utilidades de las empresas dedicadas a esta actividad (Paredes, 2012). Sin lugar a duda, en materia de eficiencia, el nuevo régimen produjo ganancias significativas para el sector y para la sociedad como un todo, que, con el sistema de cuotas individuales y el fin de la carrera olímpica, dejaron de disipar los beneficios potenciales de su principal riqueza marítima” (PAREDES LANATTA, Carlos & LETONA PEREYRA Úrsula. Contra la Corriente: La anchoveta peruana y los retos para su sostenibilidad. Informe elaborado por la World Wildlife Fund (WWF) en colaboración con la Universidad San Martín de Porres. Lima, 2013. Páginas 17-18) 17 Se entiende por armador pesquero a la persona natural o jurídica que cuenta con embarcación pesquera con permiso de pesca otorgado por PRODUCE, para realizar actividades de extracción de recursos hidrobiológicos. 18Cfr Galarza, E., & Collado, N. (2013). Los derechos de pesca: el caso de la pesquería de anchoveta peruana. EN: Apuntes. Revista De Ciencias Sociales, 40(73), 7-42. https://doi.org/https://doi.org/10.21678/apuntes.73.686. Así, los autores detallan los distintos costos que el sector privado asume con la implementación del sistema de LMCE, resumido en los siguientes puntos: a) Pago de 1,95 dólares por TM desembarcada en los establecimientos industriales pesqueros para la creación de un fondo intangible que solucione definitivamente el problema existente en el sistema de pensiones de los pescadores (aporte social); b). Aporte para la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, establecido en 0,26 dólares por TM desembarcada; c) Pago de entre 24 y 35 nuevos soles por cada PMCE, lo que ha sido asignado a cada embarcación como contribución anual fija al Foncopes (cubre los costos fijos); d) Pago variable por armador a Foncopes de acuerdo al número de trabajadores que se adhieran al programa de beneficios (cubre los costos variables); e) Pago del sistema satelital (Sisesat); y, f).Pago del Programa de Vigilancia y Control de la Pesca y Desembarque en el Ámbito Marítimo (PVCPD). (pp 18-19).

PMCE asignado a cada embarcación y que éste (o estos) nomina ante PRODUCE (artículo 12 del reglamento de la Ley de LMCE).

19Reglamento del Decreto Legislativo N° 1084, Ley sobre límites máximos de captura por embarcación, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2008-PRODUCE Artículo 2.- Definiciones (…) Porcentaje Máximo de Captura por Embarcación (PMCE): Es el índice o alícuota que corresponde a cada Embarcación de un armador o empresa pesquera que participa en la medida de ordenamiento a la que se refiere la Ley, que sirve para determinar el volumen de pesca permitido por Embarcación y que se denominará Límite Máximo de Captura por Embarcación (LMCE). (…) 20Reglamento del Decreto Legislativo N° 1084, Ley sobre límites máximos de captura por embarcación, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2008-PRODUCE Artículo 2.- Definiciones (…) Límite Máximo de Captura por Embarcación (LMCE): Es el máximo de captura de los Recursos por cada Temporada de Pesca expresado en Toneladas Métricas, aplicable como límite a las embarcaciones de armadores titulares de Permisos de Pesca. (…) 21Reglamento del Decreto Legislativo N° 1084, Ley sobre límites máximos de captura por embarcación, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2008-PRODUCE Artículo 2.- Definiciones (…) Límite Máximo Total de Captura Permisible (LMTCP): Es el total de captura de los Recursos para Consumo Humano Indirecto, expresado en Toneladas Métricas, que el Ministerio autoriza como máximo de captura permitida para cada Temporada de Pesca.. (…) porcentaje que correspondería extraer en cada temporada de pesca a cada uno de sus tripulantes”, citando al último párrafo del artículo 46 del reglamento de la Ley de LMCE22.

22 Reglamento del Decreto Legislativo N° 1084, Ley sobre límites máximos de captura por embarcación, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2008-PRODUCE Artículo 46.- Sistema de rotación equitativo, objetivo y justo Los tripulantes de aquellas embarcaciones no nominadas que no opten por alguno de los programas de beneficios establecidos en el artículo 18 de la Ley, tendrán derecho a ser incluidos en el sistema de rotación que el armador deberá establecer de forma equitativa, objetiva y justa, respecto de aquellas embarcaciones que sí estuvieran autorizadas a realizar faenas de pesca. Para garantizar el cumplimiento de las condiciones concurrentes a que se refiere el párrafo anterior, los tripulantes de una embarcación no nominada o materia de asociación definitiva, no podrán ser rotados por más de dos (2) temporadas consecutivas o dos (2) temporadas alternas, durante los dos (2) años previstos en la Ley para ejercer la opción de acogerse a los programas de beneficios establecidos. Este sistema no es aplicable a los Ingenieros de Máquinas, Patrones, Segundo Patrones y Primer y Segundo Motorista. No obstante, ellos se encuentran facultados para acogerse a la renuncia voluntaria, así como a los demás beneficios laborales contemplados en la Ley, dentro del plazo establecido en su artículo 16. Los tripulantes sujetos al sistema de rotación deben participar durante la temporada de pesca, en la captura total del LMCE asignado a la embarcación pesquera de cuya tripulación forman parte originalmente y que hubiere sido aportado temporalmente a otra embarcación del mismo armador o de otro armador.

23 Sobre el particular, esta Sala discrepa con tal afirmación en tanto la Ley de LMCE planteó desde un inicio – como se señaló líneas arriba – la explotación eficiente y sostenible del recurso, antes que la conservación o mantenimiento de derechos bajo un enfoque tradicional. Tanto es así que, durante la implementación de la referida Ley, la autoridad sectorial buscó la reconversión de actividades de la mayoría de los tripulantes, así como la jubilación anticipada y otras medidas (creación del Fondo de Compensación para el Ordenamiento Pesquero - FONCOPES) destinadas a reducir el número de embarcaciones de la flota anchovetera de CHI. Sobre el particular, Cfr DE LA PUENTE, Óscar y otros. La

“Y ello es así, por cuando la rotación ha sido establecida en la Ley de cuota Pesquera, como un derecho necesario relativo del tripulante (Derechos mínimos irrenunciables), para proteger su derecho a la participación de pesca y beneficios sociales que han adquirido en su embarcación pesquera de origen, de conformidad con el inciso 1) del artículo 7° de la Ley, que señala que el PMCE de una embarcación, quedará ligada para todos los efectos (…) a la embarcación que sirvieron de base para su cálculo y determinación inicial; es decir, que la embarcación de origen sólo sirve para para determinación inicial de su PMCE, por ello decimos que el PMCE inicial constituye el derecho necesario relativo de los tripulantes, la cual es mejorado cuando se produce las asociaciones temporales o asociación o incorporación definitiva de los PMCE, adquiriendo el derecho a extraer el nuevo PMCE, siempre y cuando los tripulantes no están sujetos a una rotación por guardar proporción entre el número de tripulante con los puestos de trabajo en la embarcación que se ha asociado los PMCE”. (El énfasis es añadido).

Situación que habría sido cumplida en el presente caso, al acreditarse por la impugnante precisamente que la tripulación del MARIANA B pudo completar el PMCE de sus embarcaciones de origen y que incluso percibió mayores ingresos de aquellos derivados del LMCE de origen. Asumir que toda percepción por debajo de este nuevo monto constituye una conducta atribuible o imputable al armador, punible de ser calificada como un acto hostil excede, a consideración de esta Sala, vulnera los principios de debido procedimiento, causalidad y presunción de licitud.

“No existía la posibilidad de una rotación, ya que había una proporción entre el número de trabajadores y los puestos de trabajo de la embarcación pesquera; sin embargo, pese a no corresponder se realizó dicha rotación; debe hacerse presente que no se cuestiona la libertad de libre contratación, sin embargo esta no puede implicar la vulneración de los derechos de los demás trabajadores ni mucho menos afectar su dignidad, que para el presente caso implicó la afectación de once (11)

pesquería peruana de anchoveta: Evaluación de los sistemas de gestión pesquera en el marco de la certificación a cargo del Marine Stewardship Council. Universidad Peruana Cayetano Heredia – Centro para la Sostenibilidad Ambiental. Lima, 2011. 160 páginas. http: http://www.invemar.org.co/redcostera1/invemar/docs/9264LAPESQUERIAPERUANA.pdf, así como PAREDES LANATTA, Carlos & LETONA PEREYRA Úrsula. Op cit. Página 19. trabajadores al haberse rotado y por ende no haber cumplido con el LMCE asignado para dicha embarcación pesquera, el cual en el presente caso era de 11,543.21”.

De la presunta vulneración de los principios de legalidad y tipicidad al admitirse a trámite la denuncia laboral presentada por el Sindicato

24 Aprobada por Resolución de Superintendencia N° 045-2019-SUNAFIL del 24 de enero de 2019. 25 En similar sentido, la actual directiva en su versión 4, aprobada por Resolución de Superintendencia N° 204-2020- SUNAFIL del 20 de noviembre de 2020 tampoco limita como un requisito para su presentación el acompañar tal comunicación. 26 Así, el artículo 10 de la LGIT establece que la denuncia de hechos presuntamente constitutivos de infracción a la legislación del orden sociolaboral es una acción pública, implicando que el denunciante no tenga la consideración de interesado, no debiendo acreditar la vulneración “de un presunto interés” ni una correcta petición, basta con que narre

y la versión 2 de la referida Directiva N° 002-2017-SUNAFIL antes mencionada, ni que se incurra en nulidad por la falta de precisión en la denuncia del Sindicato, correspondiendo declarar infundado el recurso de revisión en este extremo.

De la presunta vulneración al principio de tipicidad sostenido por PESQUERA HAYDUK S.A.

POR TANTO

Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 29981 – Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL, la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2013-TR y el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR;

los hechos constitutivos de infracción para que la autoridad identifique y disponga el inicio de las actuaciones inspectivas, u otras medidas que considere pertinentes. 27 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tomo II. 14va. Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2019, p. 421 SE RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar FUNDADO EN PARTE el recurso de revisión interpuesto por PESQUERA HAYDUK S.A., en contra de la Resolución de Intendencia N° 036-2021-SUNAFIL/IRE-ANC, de fecha 26 de julio de 2021, emitida por la Intendencia Regional de Ancash dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente N° 207-2020-SUNAFIL/IRE-ANC, por los fundamentos expuesto en la presente resolución.

SEGUNDO.- REVOCAR la Resolución de Intendencia N° 036-2021-SUNAFIL/IRE-ANC en todos sus extremos.

TERCERO.- Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye última instancia administrativa.

CUARTO.- Notificar la presente resolución a PESQUERA HAYDUK S.A. y a la Intendencia Regional de Ancash, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO.- Devolver los actuados a la Intendencia Regional de Ancash.

SEXTO.- Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil).

Documento Firmado Digitalmente

Documento Firmado Digitalmente Luis Erwin Mendoza Legoas

Desirée Bianca Orsini Wisotzki Presidente

Documento Firmado Digitalmente Luz Imelda Pacheco Zerga