Pesquera Diamante S.A — Res. 355-2021

Antecedentes

1 Se verificó el cumplimiento sobre las siguientes materias: Discriminación en el trabajo: en la remuneración. 20555195444 soft PACHECO ZERGA Luz Imelda FAU 20555195444 soft

- Una infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, por realizar actos de discriminación salarial al haberse verificado la existencia de diferencias remunerativas de forma arbitraria, sin acreditar la existencia de una causa objetiva y razonable que los justifique, en perjuicio de los trabajadores Eduardo Yovani Vergaray Diestra y Manuel Sacramento Eche Flores, conforme al numeral 25.17 del artículo 25 del RLGIT.

- Una infracción MUY GRAVE a la labor inspectiva, por no cumplir con la medida inspectiva de requerimiento, notificada el 3 de enero de 2020 conforme al numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT.

- Que, la resolución vulnera el debido procedimiento, al no sustentar debidamente el por qué adecua la conducta infractora de discriminación salarial, sin establecer los supuestos motivos prohibidos por los que se configuró la presunta discriminación. Además, de responder a un trato diferenciado presuntamente injustificado, ello constituye un supuesto distinto, sin sustento jurídico para imponer sanción por una infracción diferente a la imputada, transgrediendo el principio de tipicidad. - Que, las razones claras y objetivas por las que los 2 trabajadores, Eduardo Giovanni ver Garay diestra y Manuel sacramento eche flores, no fueron incluidos en el aumento salarial fue porque no se encontraban laborando para la empresa, al ser repuesto por mandato judicial el 12/01/2019 y el 15/04/2019 respectivamente, cumpliendo con lo dispuesto a reponerlos en las mismas condiciones que antes de dejar de laborar. Asimismo, los incrementos comprenden negociaciones colectivas entre empleador y una organización sindical que tiene mayoría, siendo distinta a la organización sindical al que pertenecen los dos trabajadores supuestamente afectados. - Que, en el Acta de Infracción se consideró a 2 trabajadores como los afectados, siendo modificados por la primera instancia que considera la totalidad de trabajadores como los afectados, alterando la decisión final en el incremento desmedido de la multa, vulnerando el principio de predictibilidad.

2 Notificada el 23 de julio de 2021.

i. Se advierte que se fundamenta debidamente la no acreditación de las razones que justificarían una diferencia remunerativa ante las mismas funciones de los trabajadores recurrentes, con sus compañeros que ocupan los mismos puestos, atinando la apelante sólo a negar la existencia de las razones prohibitivas cuando en la jurisprudencia señalada en la resolución de Intendencia, se observa que el trato diferenciado injustificado en la remuneración se configura como un trato discriminatorio.

ii. En cuanto a la presunta transgresión del principio de tipicidad, el numeral 25.17 del artículo 25 del RLGIT, señala “cualquier otra índole”, por lo que, queda claro que las razones de la discriminación no se restringen a las mencionadas en el dispositivo legal, con la finalidad de proteger al trabajador ante todo tipo de acto discriminatorio, como en el presente caso.

iii. Respecto a los mandatos judiciales de las sentencias emitidas en el Expediente Judicial N°01457-2018-02501-JR-LA-02 y en el Expediente Judicial N°01452-2018-0-2501-JR-LA-05, queda claro que los mandatos judiciales no desconocen los derechos laborales de los trabajadores demandantes, careciendo de sustento que la inspeccionada pretenda desconocer los efectos de dichos pronunciamientos.

iv. Es irrelevante lo señalado por la apelante respecto a que los incrementos se dieron por negociaciones colectivas con una organización sindical que tiene mayoría, a la cual no pertenecen los trabajadores supuestamente afectados, ya que la investigación del Inspector constató que durante el periodo que los dos trabajadores recurrentes estuvieron sin vínculo laboral, se celebraron tres convenios colectivos, en donde se les aumentó el jornal diario a S/ 5.00 adicionales, que hacen un total de S/ 15.00 adicionales a su jornal diario, aumento que es extensivo a todos los trabajadores de la empresa.

v. En cuanto al principio de predictibilidad, si bien se consigna en el Acta de Infracción como trabajadores afectados a Eduardo Yovani Vergaray Diesta y Manuel Sacramento Eche Flores, en el mismo documento se indica que de conformidad con el artículo 48.C del RLGIT “Tratándose de las infracciones tipificadas en los numerales 25.16 y 25.17 del artículo 25; el numeral 28.10 y 28.111 del artículo 28, cuando cause muerte o incapacidad parcial o total permanente; y los numerales 46.1, 46.12, 46.13 y 46.14 del artículo 46 del presente Reglamento, únicamente para el cálculo de la multa a imponerse, se considera como trabajadores afectados al total de trabajadores de la empresa”, por lo que , se cumple con ello, además de aplicar una sobretasa del 50% tal como la propia normatividad exige para la trasgresión en materia de relaciones laborales.

vi. En cuanto a la infracción a la labor inspectiva sancionada, el numeral 48.1-C del artículo 48 del RLGIT, no contempla que tales criterios se empleen para la determinación del monto de la infracción a la labor inspectiva, por ello, con sujeción al principio de razonabilidad el monto de la multa para esta infracción, se calculará únicamente estimado como trabajadores afectados a Eduardo Yovani Vergaray Diestra y Manuel Sacramento Eche Flores; en consecuencia se determinó como multa correcta S/9,675.00 y no S/42,570.00.

vii. No se ha logrado acreditar que la diferencia remunerativa atienda a causas objetivas y razonables, puesto que los motivos invocados resultaron inconsistentes y faltos de objetividad, conllevando a observar un trato diferenciado sin razones que lo justifiquen, trasgrediendo el principio de igualdad.

viii. En cuanto a la infracción contra la labor inspectiva, la inspeccionada no presenta argumentos de defensa sobre dicho incumplimiento, queda claro que la determinación de incumplimiento por parte del inspector ha sido conforme a ley, con la debida motivación. Por lo que la inspeccionada tenía la obligación de cumplir con la adopción de las acciones requeridas y por su inobservancia, corresponde imponer la sanción respectiva.

De La Competencia Del Tribunal De Fiscalización Laboral

3 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), en adelante SUNAFIL, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 4“Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia. (…)” 5 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 6“Decreto Supremo N° 007-2013-TR, Reglamento de Organización y Funciones de SUNAFIL

por Decreto Supremo N° 004-2017-TR7 (en adelante, el Reglamento del Tribunal), el Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión, constituyéndose en última instancia administrativa.

Del Recurso De Revisión

Artículo 15.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión.” 7“Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.”

Direcciones y/o Gerencias Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo, señalando de manera expresa que el recurso de revisión sólo procede por las causales taxativamente establecidas como materias impugnables en el artículo 14 de dicha norma, esto es: i) la inaplicación así como la aplicación o interpretación errónea de las normas de derecho laboral; y, ii) El apartamiento inmotivado de los precedentes de observancia obligatoria del Tribunal de Fiscalización Laboral.

IV. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN POR PARTE DE PESQUERA DIAMANTE S.A.

- Alegan que respecto al numeral 2 del artículo 2 de la Constitución, la entidad Administrativa no ha podido probar cual es el supuesto respecto del cual su representada habría discriminado a los trabajadores afectados, para que exista discriminación, según el citado artículo se debe establecer el motivo, que en este caso no se puede, ni se ha podido demostrar, ya que no ha existido discriminación. Además, señala que el numeral 1 del artículo 26 de la Constitución, no resulta aplicable, porque los trabajadores supuestamente afectados no tenían vínculo laboral al momento de realizar el ajuste salarial indicado. Por ello, la Intendencia Regional vulnera su derecho al Debido Proceso, por no emitir una resolución congruente al momento de establecer la sanción. - Señalan que la entidad respecto a los presuntos actos de discriminación remunerativa no ha valorado el contexto en el que se realizaron las acciones de su representada, que más bien responden a un tratamiento diferenciado debidamente justificado. - Sostienen que se ha acreditado que el trabajador Eduardo Yovani Vergaray Diestra y el trabajador Manuel Sacramento Eche Flores, no se encontraban laborando para su representada en el momento que se dio el aumento salarial, pues dichos trabajadores fueron repuestos por mandato judicial el 12 de enero y el 15 de abril del 2019. - Alegan que los señores Eduardo Yovani Vergaray Diestra y Manuel Sacramento Eche Flores fueron repuestos en las condiciones descritas por mandato judicial, hecho que supuestamente ha sido omitido por el instructor, inspector y ente sancionador. Y se realizó en las mismas condiciones que tenían antes de dejar de laborar, los aumentos fueron

anteriores a su reposición, es decir, cuando no existía vínculo laboral entre los trabajadores y su representada. - No se puede dar una discriminación respecto a los trabajadores que no se encuentren con vínculo laboral, su representada demostró que los incrementos comprenden negociaciones colectivas entre el empleador y una organización sindical que tiene mayoría, y no es a la que pertenecen los dos trabajadores supuestamente afectados. - Sostienen que al establecerse dos infracciones por un mismo hecho se estaría vulnerando el principio de concurso de infracciones previsto en el numeral 248.67 del artículo 248 del TUO- LPAG y en el artículo 48-A del Reglamento de la LGIT. Añaden que la Intendencia inaplicó el artículo 248.11 del TUO-LPAG, vulnerando el Principio Non bis in ídem. - Sostienen que la Resolución de Intendencia N°092-2021-SUNAFIL/IRE-AQP no fue debidamente motivada, porque determinó la comisión de una infracción que no resulta aplicable a la normativa. - Además, señalan que se ha vulnerado el artículo 27 del TUO de la Ley N°27444, porque se le otorgó el plazo de cinco (05) días hábiles para interponer el recurso de revisión, cuando correspondía el plazo de quince (15) días hábiles. - Finalmente, alegan que existe un vicio adicional en el presente proceso administrativo sancionador que vulnera el derecho al debido procedimiento administrativo y su derecho de defensa, por lo cual se deberá declarar la nulidad de la Resolución de Intendencia.

Análisis Del Recurso De Revisión

RESPECTO DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LOS ACTOS EMITIDOS POR LAS AUTORIDADES CONFORMANTES DEL SISTEMA DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO 6.1. Sobre el particular, conforme se establece en el artículo 222 del TUO de la LPAG, “una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto”; sin embargo, se debe precisar que, según Morón, “en sede administrativa se dice que un acto ha adquirido firmeza cuando contra dicho acto no procede recurso administrativo alguno, ni tampoco procede la interposición de una demanda contencioso-administrativa. Pero a diferencia de la autoridad de cosa juzgada que es inimpugnable o inmodificable, los actos administrativos aun cuando sean firmes siempre podrán ser modificados o revocados en Sede Administrativa”. (El énfasis es añadido). Entonces, “La cosa decidida no es inmutable ni inimpugnable que la propia LPAG prevé mecanismos para alterar la firmeza de los actos administrativos. Dichos mecanismos son, entre otros, la nulidad de oficio”8.

8 MORÓN Urbina, Juan Carlos . Comentarios a la ley del procedimiento administrativo general. Gaceta Jurídica, 2011, p. 631.

utiliza este como uno de los medios más importantes para el bienestar de la colectividad. En cambio, para la justicia el fin es la aplicación correcta del derecho y la paz jurídica entre los contendientes”9. En suma, “si bien la cosa decidida es una variante de la cosa juzgada, no goza de las características de inmutabilidad e impugnabilidad propias de la cosa juzgada, en tanto así lo determina, entre otros, el régimen de la nulidad y revocación de los actos administrativos”10.

Artículo 213.- Nulidad de oficio

Además de declarar la nulidad, la autoridad puede resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello. En este caso, este extremo sólo puede ser objeto de reconsideración. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispone la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

En caso de declaración de nulidad de oficio de un acto administrativo favorable al administrado, la autoridad, previamente al pronunciamiento, le corre traslado, otorgándole un plazo no menor de cinco (5) días para ejercer su derecho de defensa.

9 MORÓN Urbina, Juan Carlos . Comentarios a la ley del procedimiento administrativo general. Gaceta Jurídica, 2011, p. 631. 10 MORÓN Urbina, Juan Carlos . Comentarios a la ley del procedimiento administrativo general. Gaceta Jurídica, 2011, p. 632.

DEL ANÁLISIS DE LA CADUCIDAD ADMINISTRATIVA DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR 6.9. Del análisis del expediente sancionador, se evidencia que mediante el proveído s/n con fecha 3 de marzo de 2021, se resuelve ampliar excepcionalmente, por 3 meses, el plazo para resolver el procedimiento administrativo sancionador instaurado en contra de la impugnante.

Artículo 259.- Caducidad administrativa del procedimiento sancionador

1. El plazo para resolver los procedimientos sancionadores iniciados de oficio es de nueve (9) meses contados desde la fecha de notificación de la imputación de cargos. Este plazo puede ser ampliado de manera excepcional, como máximo por tres (3) meses, debiendo el órgano competente emitir una resolución debidamente sustentada, justificando la ampliación del plazo, previo a su vencimiento. La caducidad administrativa no aplica al procedimiento recursivo. Cuando conforme a ley las entidades cuenten con un plazo mayor para resolver la caducidad operará al vencimiento de este. 2. Transcurrido el plazo máximo para resolver, sin que se notifique la resolución respectiva, se entiende automáticamente caducado administrativamente el procedimiento y se procederá a su archivo. 3. La caducidad administrativa es declarada de oficio por el órgano competente. El administrado se encuentra facultado para solicitar la caducidad administrativa del procedimiento en caso el órgano competente no la haya declarado de oficio. 4. En el supuesto que la infracción no hubiera prescrito, el órgano competente evaluará el inicio de un nuevo procedimiento sancionador. El procedimiento caducado administrativamente no interrumpe la prescripción.

5. La declaración de la caducidad administrativa no deja sin efecto las actuaciones de fiscalización, así como los medios probatorios que no puedan o no resulte necesario ser actuados nuevamente. Asimismo, las medidas preventivas, correctivas y cautelares dictadas se mantienen vigentes durante el plazo de tres (3) meses adicionales en tanto se disponga el inicio del nuevo procedimiento sancionador, luego de lo cual caducan, pudiéndose disponer nuevas medidas de la misma naturaleza en caso se inicie el procedimiento sancionador”. (El énfasis es añadido). 6.11. Siendo ello así, cabe mencionar que el artículo 259° del TUO de la LPAG, establece que la caducidad administrativa es declarada de oficio por el órgano competente. El administrado se encuentra facultado para solicitar la caducidad administrativa del procedimiento en caso el órgano competente no la haya declarado de oficio.

- RESPECTO A LA CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO Y LA APLICACIÓN DEL DEBIDO PROCEDIMIENTO EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONADORA

11 Véase folio 10 del expediente sancionador. 12 Para efectuar el cómputo del plazo para resolver se ha considerado lo establecido en el numeral 145.3 del artículo 145 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, esto es que cuando el plazo es fijado en meses o años, es contado de fecha a fecha, concluyendo el día igual al del mes o año que inició, completando el número de meses o años fijados para el lapso. Sí en el mes de vencimiento no hubiere día igual a aquel en que comenzó el cómputo, es entendido que el plazo expira el primer día hábil del siguiente mes calendario. Además, a dicho plazo, se le debe agregar los periodos en los que, por la emergencia sanitaria, se suspendieron los plazos de los procedimientos administrativos de la SUNAFIL, desde el 23 de marzo de 2020 hasta el 26 de junio de 2020 (3 meses y 3 días) y en el caso de Arequipa, se prorrogó la suspensión desde el 30 de junio de 2020 hasta el 31 de agosto 2020 por las Resoluciones de Superintendencia N° 098-2020-SUNAFIL y N° 119-2020-SUNAFIL.

- Sobre la condición, “El ejercicio de esta facultad discrecional requiere que el órgano competente emita una resolución”

“Ciertamente, el derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución. Ello, sin embargo, no ha impedido a este Tribunal reconocer en él a un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso. A saber, del derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución (…) El principio de imparcialidad posee dos acepciones: a) imparcialidad subjetiva, que se refiere a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso; b) imparcialidad objetiva, que está referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable” (fundamento 48) (énfasis añadido).

Resultado Del Análisis Realizado

se trata de una materia sujeta a la competencia del Tribunal y no fue advertida en la instancia inferior, la caducidad será declarada por este órgano de revisión.

POR TANTO:

Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 29981 – Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL, la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el Reglamento de Organización y Funciones de la Sunafil, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2013-TR y el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR;

SE RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar NULO el proveído S/N, de fecha 3 de marzo de 2021, emitido por la Sub Intendencia de Resolución de la Intendencia Regional de Arequipa, por los fundamentos expuestos en la presente Resolución.

SEGUNDO.- Declarar la CADUCIDAD del procedimiento administrativo sancionador seguido contra PESQUERA DIAMANTE S.A., recaído en el expediente sancionador N° 52-2020-SUNAFIL/IRE-AQP de la Intendencia Regional de Arequipa.

TERCERO.- Devolver los actuados a la Intendencia Regional de Arequipa, con la finalidad de que proceda conforme a lo establecido en el numeral 259.4 del artículo 259 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004- 2019-JUS, de ser el caso y conforme a sus competencias. Además de lo señalado en el fundamento 7.9 de la presente resolución.

CUARTO.- Notificar la presente resolución a PESQUERA DIAMANTE S.A. y a la Intendencia Regional de Arequipa, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO.- Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil)

Documento firmado digitalmente

Documento firmado digitalmente Luis Erwin Mendoza Legoas

Desirée Bianca Orsini Wisotzki Presidente

Documento firmado digitalmente Luz Imelda Pacheco Zerga