Municipalidad Distrital de la Perla — Res. 350-2021

Antecedentes

1 Se verificó el cumplimiento sobre las siguientes materias: Planillas o registros que la sustituyan (sub materia: registro trabajadores y otros en la planilla), Seguridad social (sub materia: inscripción en la seguridad, inscripción de trabajadores en el régimen de seguridad social en salud e inscripción de trabajadores en el régimen de seguridad social en pensiones). 20555195444 soft PACHECO ZERGA Luz Imelda FAU 20555195444 soft

- Una infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, por no acreditar el registro en la planilla electrónica, a favor de 107 trabajadores, tipificada en el numeral 25.20 del artículo 25 del RLGIT.

- Una infracción MUY GRAVE a la labor inspectiva, por no cumplir con la medida inspectiva de requerimiento del 08 de mayo del 2019, tipificada en el numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT.

i. Respecto a los contratos de locación de servicios, si es posible que estos se den entre una persona natural y una entidad del estado, dado que las entidades públicas si pueden realizar ese tipo de contratación según Informe Técnico N° 1428-2016- SERVIR/GPGSC. Así, en el caso concreto, un grupo de servidores de los 107 que forman parte del acta de infracción estuvo regido bajo la modalidad de locación de servicios en un plazo inferior a lo establecido en el Código Civil. Así también, durante la etapa de inspección laboral no se acreditaron los rasgos de laboralidad para afirmar que haya existido un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

ii. Respecto a la contratación bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 1057, el Informe Técnico de Servir N° 888-2017-SERVIR/GPGSC concluyo que la validez de los contratos CAS mediante sentencia recaída en el Exp. 002-2010-AI/TC, no existiendo impedimento legal para que las municipalidades puedan contratar personal obrero bajo esta modalidad.

iii. Asimismo, de acuerdo al Informe Técnico N° 414-2019-SERVIR/GPGSC, si bien la Ley N° 27972 establece que el régimen laboral aplicable a los obreros municipales es el régimen laboral de la actividad privada, ello no es óbice para celebrar contratos bajo el régimen CAS cuando las circunstancias o la necesidad de la prestación así lo requiera, afectando el presupuesto público asignado a la entidad: Asimismo, precisa que, hay servidores que tienen procesos judiciales pendientes con la impugnante, donde se discute la procedencia o no de la desnaturalización de los contratos civiles y laborales-

CAS, por lo que solicita no considerar a dichos trabajadores como parte de la inspección laboral.

i. El personal inspectivo se encontraba facultado para realizar actuaciones inspectivas, ya que los serenos municipales se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Entonces, se verifica que el pronunciamiento de la autoridad de primera instancia responde a los dispuesto en el numeral 6.1 del artículo 6 del TUO de la LPAG.

ii. Asimismo, el artículo 37 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, no utiliza ninguna condicional o expresión que insinué que el régimen laboral de la actividad privada sea de carácter opcional o alternativo frente a otros regímenes laborales para contratar a los obreros municipales. Por tanto, el único régimen laboral aplicable a los obreros municipales es el de la actividad privada. Asimismo, el Tribunal Constitucional solo hace mención a que la determinación del régimen laboral dependerá de cuál es el aplicable a cada entidad a la que pertenece el personal, por lo que no se puede desprender que las municipalidades estén habilitadas a contratar obreros bajo dicho régimen especial.

iii. Es necesario advertir que las normas presupuestales no pueden ser impedimento para el goce efectivo de los derechos laborales de los obreros municipales, pues la impugnante se encontraba en obligación de ajustar su comportamiento a Ley. En cuanto a los procesos judiciales pendientes, no se configuró lo señalado en el artículo 75 del TUO de la LPAG, por lo que no procede la inhibición de la autoridad administrativa solicitada por la impugnante.

2 Notificada a la inspeccionada el 17 de junio de 2021.

De La Competencia Del Tribunal De Fiscalización Laboral

3 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), en adelante Sunafil, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 4“Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia. (…)” 5 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 6“Decreto Supremo N° 007-2013-TR, Reglamento de Organización y Funciones de Sunafil Artículo 15.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión.” 7“Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.”

Del Recurso De Revisión

De La Interposición Del Recurso De Revisión Por Parte De La Municipalidad Distrital De La Perla

Fundamentos Del Recurso De Revisión

- Aplicación errónea del artículo 1 del Decreto Supremo N° 001-98—TR

Precisa que, si bien el artículo 1 del mencionado cuerpo normativo hace referencia a que constituye una obligación del empleador que los trabajadores que se encuentren sujetos al régimen de la actividad privada estén registrados en las planillas de pago, esto no se aplica al caso concreto, toda vez que muchos de los mencionados en el grupo de trabajadores son locadores de servicios que realizaron prestaciones de servicios en un plazo inferior al establecido en el artículo 1768 del código civil. Por tanto, se deja en claro que los locadores de servicios no pertenecen al régimen laboral privado, entonces no constituiría una obligación por parte de la entidad que los locadores de servicios sean registrados en planilla y en base a lo mencionado, estos no deberían estar incluidos en la lista brindada por SUNAFIL.

Asimismo, en la lista de trabajadores mencionados por SUNAFIL se estaban incluyendo trabajadores pertenecientes al Régimen Especial del D.L. 1057, que, si se encontraban registrados, conforme consta de las planillas de diciembre 2018. Ahora bien, SUNAFIL realiza una imputación de cargos considerando a 107 trabajadores, sin tener en consideración el presente de observancia obligatoria recaído en la sentencia del Expediente N° 05057-2013-PA/TC, el cual señala que el ingreso a la administración pública mediante un contrato a plazo indeterminado exige necesariamente un concurso público de méritos, plaza debidamente presupuestada según los documentos de gestión y plaza vacante y de duración indeterminada; por lo que, al no ser el caso, no correspondería registrar trabajadores que no cumplen con los requisitos mencionados.

Así también, SUNAFIL no ha considerado que mediante sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00002-2010-AI/TC, en la cual se declaró la

8 Iniciándose el plazo el 18 de junio de 2021.

constitucionalidad del régimen de contratación administrativa de servicios (CAS), considerándose como un régimen especial de la actividad pública, el Informe Técnico de SERVIR llego a la conclusión, sobre que no existe impedimento legal alguno para que las municipalidades puedan contratar a personal obrero bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 1057 (CAS), cuando las circunstancias o la necesidad de la prestación así lo requiera. Por todo ello, se entiende que los obreros municipales inicialmente deben ser contratados bajo el régimen de la actividad privada, previo cumplimiento de los requisitos solicitados y de manera alternativa bajo el régimen CAS.

- Procesos Judicializados

Precisa que, de la lista elaborada por SUNAFIL, se observa que 60 de los trabajadores estuvieron o se encuentran judicializados. De los mencionados, 31 se encuentran sujetos al DL 728 y a la vez registrados en planilla por reposición judicial, por lo que no debieron ser considerados en la lista en cuestión. Respecto a los 29 restantes, se encuentran en proceso judicial sin sentencia consentida, por ello no deberían estar incluidos dentro de la lista brindada por SUNAFIL toda vez que la interposición de las demandas en sede judicial fueron realizadas con el objeto de que se desnaturalicen sus contratos y poder pertenecer al régimen laboral del D.L. N° 728, sin que exista hasta la inspección por SUNAFIL una sentencia firme y consentida que ordene que estos pasen a pertenecer al régimen laboral del D.L N° 728 e incluirlos en planilla. Entonces, se debe tener en cuenta lo regulado en el artículo 139.2 de la Constitución Política del Perú y el principio del non bis in ídem.

- Medida inspectiva de requerimiento

Precisa que no se ha tenido en cuenta que la impugnante, en su condición de entidad del estado, está sujeto a normas presupuestales. Entonces, se tiene que SUNAFIL pretende imponer a la municipalidad la incorporación de 107 trabajadores en planilla del D.L. N° 728, dejando de lado, que, para eso, resulta necesario que dichos trabajadores hayan ingresado por concurso público, que exista una plaza presupuestada, indeterminada y vacante para dar cumplimiento a lo solicitado, vulnerando los principios de proporcionalidad y razonabilidad en la decisión administrativa.

Señalando, además, que la recurrente estuvo regida por el régimen CAS, régimen laboral que no corresponde a las facultades sancionadoras de SUNAFIL, sino de SERVIR.

Además, alega que no se toma en cuenta que la impugnante es una entidad del estado con un limitado presupuesto para el cumplimiento de sus actividades innatas, por lo que al pretender que pague una suma exorbitante, como si fuera una empresa privada, implica atentar contra su limitado presupuesto.

Análisis Del Recurso De Revisión

Si corresponde suspender el PAS seguido contra la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE LA PERLA. 6.1 En vista que la impugnante ha manifestado que la presente controversia se encuentra siendo abordada, a su vez, en el fuero jurisdiccional, corresponde a esta Sala dilucidar si amerita la suspensión del presente PAS, de conformidad al ordenamiento administrativo de la materia.

“El supuesto de la cuestión judicial previa a la vía administrativa (...) se refiere a aquellos casos en los cuales la autoridad administrativa se convenza que una situación contenciosa surgida en el procedimiento que instruye no permita su resolución, se suspenda hasta que la autoridad judicial declare el derecho. Orientándose a preservar la función administrativa dentro de sus propios límites, sin asumir implicancias jurisdiccionales, es que ha desarrollado la figura contemplada en estas normas y que se conoce en la doctrina como la preadministratividad de la vía judicial o “carácter prejudicial civil ante la Administración”. Se suscita esta figura cuando, anticipadamente a la resolución administrativa sobre alguna materia de su competencia, resulta necesario obtener la decisión en la vía judicial sobre una cuestión litigiosa o contenciosa cuya competencia es natural del órgano jurisdiccional” (énfasis añadido).

“Artículo 75.- Conflicto con la función jurisdiccional 75.1 Cuando, durante la tramitación de un procedimiento, la autoridad administrativa adquiere conocimiento que se está tramitando en sede jurisdiccional una cuestión litigiosa entre dos administrados sobre determinadas relaciones de derecho privado que precisen ser esclarecidas previamente al

9 En igual sentido, tenemos el artículo 4 del TUO de la LOPJ, cuyo texto estipula que “ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional”. 10 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica. 2011, p. 313.

pronunciamiento administrativo, solicitará al órgano jurisdiccional comunicación sobre las actuaciones realizadas. 75.2 Recibida la comunicación, y sólo si estima que existe estricta identidad de sujetos, hechos y fundamentos, la autoridad competente para la resolución del procedimiento podrá determinar su inhibición hasta que el órgano jurisdiccional resuelva el litigio”.

a) Que exista una cuestión contenciosa entre dos administrados tramitada en sede jurisdiccional, y que requiere ser esclarecida de manera previa al pronunciamiento administrativo, b) Que la cuestión contenciosa verse sobre relaciones de derecho privado, y, c) Que exista identidad de sujetos, hechos y fundamentos.

“Si bien el proceso administrativo se inició antes del proceso judicial; sin embargo, la norma establece que si durante el trámite del proceso administrativo se toma conocimiento que en sede judicial se viene tramitando una cuestión litigiosa que debe ser esclarecida previamente al pronunciamiento administrativo, se debe solicitar al órgano jurisdiccional comunicación sobre las actuaciones realizadas y solo si estima que existe triple identidad (sujetos, hechos y fundamentos), podrá inhibirse hasta que la litis sea resuelta” (énfasis añadido).

11 Fundamento séptimo de la Casación Laboral N° 8389-2018 MOQUEGUA.

desnaturalización de contrato ante diferentes juzgados especializados de Trabajo12 contra la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE LA PERLA.

12 Folio 158 al 171 del expediente inspectivo.

POR TANTO

Por las consideraciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley N° 29981 – Ley que crea la Sunafil, el artículo 41 de la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, los artículos 15 y 17 del Decreto Supremo N° 007-2013-TR – Reglamento de Organización y Funciones de la Sunafil y sus modificatorias, y los artículos 2, 3 y 17 del Decreto Supremo N° 004- 2017-TR – Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral,

SE RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar por mayoría FUNDADO EN PARTE el recurso de revisión interpuesto por la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE LA PERLA, en contra de la Resolución de Intendencia N° 112-2021- SUNAFIL/IRE-CAL, de fecha 15 de junio de 2021, emitida por la Intendencia Regional del Callao dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente sancionador N° 374- 2019-SUNAFIL/IRE-CAL, por los fundamentos expuestos en la presente resolución. SEGUNDO.- SUSPENDER el presente procedimiento administrativo sancionador hasta que las sentencias que resuelvan los expedientes judiciales en trámite tengan la calidad de cosa juzgada, de acuerdo a lo señalado en los fundamentos 6.10 al 6.14 de la presente resolución. Por lo tanto, quedan suspendidos los efectos de la Resolución de Intendencia N° 112-2021-SUNAFIL/IRE-CAL, hasta que este Colegiado tome conocimiento que dicha situación ha ocurrido en todos los expedientes judiciales y emita pronunciamiento sobre el recurso de revisión interpuesto. TERCERO.- Notificar la presente resolución a la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE LA PERLA y a la Intendencia Regional del Callao, para sus efectos y fines pertinentes. CUARTO.- Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil).

Documento firmado digitalmente

Documento firmado digitalmente Desirée Bianca Orsini Wisotzki

Luz Imelda Pacheco Zerga

VOTO EN DISCORDIA DEL VOCAL LUIS ERWIN MENDOZA LEGOAS Con el debido respeto por la opinión de mis colegas vocales, discrepo de la posición mayoritaria con la que se ha resuelto el recurso de revisión interpuesto por la impugnante. He sintetizado mi posición en el voto en discordia emitido en la Resolución N° 071-2021- SUNAFIL/TFL-Primera Sala (del 8 de julio de 2021) y el voto en discordia emitido en la Resolución N° 144-2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala (del 27 de julio de 2021), a cuyos fundamentos me remito aquí, para sostener que mi voto en este caso en concreto. Así, sostengo que corresponde que se declare infundado el extremo del recurso que arguye que, por haber un proceso judicial en trámite debiera extinguirse el procedimiento sancionador o suspender su tramitación (situaciones que, en la práctica, producirían semejantes efectos), en tanto, no existe relación de condicionalidad entre los pronunciamientos esperables en ambas vías, salvo que una orden judicial, motivadamente, así lo determine. Por estos fundamentos, mi voto es porque el recurso de revisión se declare INFUNDADO en este extremo, debiendo procederse al análisis del resto del recurso.

Documento firmado digitalmente Luis Erwin Mendoza Legoas Presidente