MI Banco – Banco de la Microempresa S.A — Res. 460-2022

Antecedentes

1 Se verificó el incumplimiento sobre la siguiente materia: Gestión interna de seguridad y salud en el trabajo (Submateria: Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo), incluye todas. 20555195444 soft 20555195444 soft

artículo 53 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo – Decreto Supremo N° 019-2006-TR (en adelante, el RLGIT).

- Una (01) infracción GRAVE en materia de seguridad y salud en el trabajo, por no acreditar haber constituido un comité de seguridad y salud en el trabajo conforme a lo exigido legalmente, tipificada en el numeral 27.12 del artículo 27 del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/ 93,375.00.

- Una (01) infracción MUY GRAVE a la labor inspectiva, por no cumplir la medida inspectiva de requerimiento de fecha 27 de abril de 2018, tipificada en el numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/ 186,750.00.

i. El Informe Final y la resolución apelada presentan discrepancias que acarrean la nulidad, tales como: señalar en el primero que, el objeto de la inspección es “el incumplimiento de obligaciones relativas a la constitución del comité de seguridad y salud en el trabajo y el incumplimiento de la medida de requerimiento del 27 de abril de 2018”, mientras que en el segundo (la resolución apelada), amplia ello señalando: “infracciones en materia de seguridad y salud en el trabajo y labor inspectiva”, además asume la multa a imponer. De esta manera, la resolución apelada, incluye aspectos que no se habían considerado en el Informe Final, por lo que no pudieron ejercer sus descargos, introduciéndose hechos que no se encuentran ni en el Acta de Infracción, medida de requerimiento ni el Informe Final, las cuales se encuentran en el considerando 3.2 de la resolución apelada, y son hechos que no son parte de este procedimiento, sino de otra Orden de Inspección N° 6490-2017-SUNAFIL/ILM, que terminó con la Resolución de Sub Intendencia N° 130-2018-SUNAFIL/ILM/SIRE5.

ii. En tal sentido, se está incurriendo en una indebida motivación, pues no posee fundamento fáctico ni jurídico, además no hay un análisis del caso, y se basa en un expediente cuya multa fue rechazada, así que al tomarlo como antecedente se vulnera el debido procedimiento, habiendo sido sancionado en base a presunciones y no por hechos objetivos.

iii. Hemos sido multados también, por el incumplimiento de una medida de requerimiento, vaga y poco precisa, vulnerándose los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Además, no se les ha explicado en qué infracción ha incurrido,

vulnerando también el principio de causalidad, legalidad, así como el principio non bis in ídem, pues se impone una doble sanción por un mismo hecho.

iv. Se convalida un plazo ilegal para cumplir con la medida inspectiva de requerimiento, en tanto se nos otorga 19 días para cumplir, cuando el artículo 49 del RLSST, otorga 15 días para la nominación de candidatos, otorgándose en realidad 4 días para acreditar todo un proceso con plazos legales que dependen de la conducta del sindicato.

v. No se realiza un análisis de fondo, ya que no se ha observado el criterio establecido en la Resolución de Superintendencia N° 174-2019-SUNAFIL, en donde se reconoce la existencia de un supuesto en el que el empleador no incurrirá en infracción normativa cuando la demora o inoperatividad del comité no le pueda ser imputable, lo cual ocurrió, por lo que, se inició el procedimiento. Así, desde el 07 de noviembre de 2016, se realizaron intentos para reunirse con el sindicato; sin embargo, no se presentaron, instalándose el comité el 18 de enero de 2017, ante ello, el sindicato considero que nos encontrábamos ante una práctica antisindical, lo cual no fue así, multándonos automáticamente sin analizar estos hechos, vulnerando el principio de licitud.

i. En relación a la precisión realizada por la inspeccionada respecto al objeto del Informe Final y de la resolución apelada, de la revisión del mismo, no se advierte que difieran sino que se encuentran relacionados; en tanto, de acuerdo al artículo 53 del RLGIT, el Acta de Infracción es el sustento del procedimiento sancionador el cual se inicia de oficio compuesto por una fase instructiva y otra sancionadora, emitiéndose con la primera un Informe Final que determina de manera motivada, las conductas constitutivas de infracción, la norma prevé la imposición de sanción, y la sanción propuesta, así la resolución sancionadora se emite teniendo en cuenta lo actuado en el procedimiento.

ii. Asimismo, sobre los hechos que refiere la inspeccionada no se habrían considerado en el Informe Final, es pertinente mencionar que, el segundo hecho verificado consigna que “se efectuaron actuaciones inspectivas tomando como antecedente la Orden de Inspección N° 6490-2017-SUNAFIL/ILM y la Resolución de Sub Intendencia N° 130-

2 Notificada a la impugnante el 15 de setiembre de 2021, véase folio 224 del expediente sancionador.

2018-SUNAFIL/ILM/SIRE5”. En tal sentido, tanto la autoridad instructora como la autoridad de primera instancia, realizaron debidamente la revisión de tal antecedente, evidenciándose del mismo, que, si bien en aquél se decidió no acoger la infracción propuesta, ello se encontraba sólo relacionado al plazo señalado en la medida de requerimiento, no implicando que todo lo investigado haya sido viciado.

iii. Respecto a lo argumentado por la inspeccionada en el numeral iii) de la parte II de la resolución venida en grado, señala la Intendencia que, la medida inspectiva de requerimiento constituye una de las medidas que puede expedir el personal inspectivo durante el desarrollo de las actuaciones de investigación, el mismo que está facultado por ley para esos efectos; por lo que la emisión de la medida, así como el cumplimiento de lo dispuesto en ella cumple con el requisito de legalidad y de la motivación.

iv. Así también, en relación a la supuesta vulneración al principio de non bis in ídem, podemos afirmar que en el presente caso se han dado hechos distintos y disímiles, uno consiste en incumplir con obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, y el otro radica en no acatar la medida inspectiva de requerimiento emitida por el personal inspectivo; además, tienen distintos fundamentos, entendiéndose por tales a los bienes jurídicos, la primera afecta bienes jurídicos del trabajador afectado, mientras que la segunda afecta bienes jurídicos de la Administración Pública; por consiguiente, al no haberse configurado el requisito de la identidad de sujetos, hechos y fundamentos, no hubo transgresión del principio de non bis in ídem.

v. Respecto a lo señalado en el numeral iv) del punto II de la presente resolución, es preciso indicar que la infracción determinada por la autoridad de primera instancia es no constituir un Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, conforme a ley; en tanto, de acuerdo a la medida inspectiva de requerimiento, se tuvo como sustento lo investigado en la Orden de Inspección N° 6490-2017-SUNAFIL/ILM, otorgándose un plazo de 19 días para que la inspeccionada cumpla con acreditar la elección del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, conforme a la normativa vigente, toda vez que, ello ya habría sido solicitado desde la primera actuación inspectiva, el 17 de abril de 2018; sin embargo la inspeccionada no presentó la documentación solicitada, por lo que se tuvo que emitir la medida de requerimiento.

vi. Por último, sobre el criterio señalado en la Resolución de Superintendencia N° 174- 2019-SUNAFIL, debe indicarse que no solo se consideraron los hechos mencionados por la inspeccionada, o una existencia de demora, sino que la documentación para la constitución del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo presentaba falencias.

De La Competencia Del Tribunal De Fiscalización Laboral

3 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), en adelante SUNAFIL, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 4“Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia.” 5 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 6“Decreto Supremo N° 007-2013-TR, Reglamento de Organización y Funciones de SUNAFIL. Artículo 15.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión.” 7“Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno.

del Tribunal), el Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión, constituyéndose en última instancia administrativa.

Del Recurso De Revisión

Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.” 8 Decreto Supremo N° 016-2017-TR, art. 14

de conformidad con el principio de legalidad, que debe de caracterizar al comportamiento de las autoridades administrativas.

IV. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN POR PARTE DE MI BANCO – BANCO DE LA MICROEMPRESA S.A.

Fundamentos Del Recurso De Revisión

Con fecha 05 de octubre de 2021, la impugnante fundamenta su recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia N° 1460-2021-SUNAFIL/ILM, señalando lo siguiente:

La Imputación de Cargos y el Acta de Infracción imputan 2 conductas totalmente distintas, la primera no contar con Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo y no contar con un Comité constituido conforme a ley, respectivamente. Dicha inconsistencia vicia de plano la Imputación de Cargos, toda vez que no se describe con certeza la conducta imputada. De ser el caso que la conducta imputada sea el no contar con un Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo conforme a ley, esta conducta no se encuentra descrita en la infracción establecida en el numeral 27.12 del artículo 27 del RLGIT.

Según lo establecido en el Acta de Infracción, el presente procedimiento se inicia por las presuntas actuaciones tomadas como antecedentes de la Orden de Inspección N° 6490- 2017-SUNAFIL/ILM y la Resolución de Sub Intendencia N° 130-2018-SUNAFIL/ILM/SIRE5, en el cual se imputo la misma infracción, los mismos hechos y fundamento. Sin embargo,

en dicha resolución la Sub Intendencia, decidió no acoger la multa propuesta y declarar el archivo del procedimiento. Pese a lo indicado, se inicia el procedimiento y sanciona por el mismo hecho anteriormente archivado. Lo descrito, supone no solo una vulneración a la seguridad jurídica de la empresa, sino que constituye un abuso de poder.

En el presente caso, el Acta de Infracción nos imputa haber cometido la infracción tipificada en el numeral 27.12 del artículo 27 del RLGIT el cual establece como infracción: “No constituir o no designar a uno o varios trabajadores para participar como supervisor o miembro del Comité de Seguridad y Salud, así como no proporcionarles formación y capacitación adecuada”. Asimismo, el Acta de Infracción ha señalado, que la empresa no acreditó contar con un Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo constituido conforme a la normativa. Al respecto, cabe mencionar que hemos presentado una serie de cartas notariales mediante las cuales se puede apreciar la disposición para que el Sindicato pueda llevar a cabo las elecciones del Comité de SST. Sin embargo, ante los requerimientos irrazonables solicitados por el sindicato que generaron una dilación en la elección, decidimos asumir la realización de dicho proceso, ya que de lo contrario se estaría incumpliendo las normas de SST.

En ese sentido, no comprendemos como la autoridad instructora pretende imputarnos que no hemos acreditado contar con Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo conforme a la normativa. Cuando hemos hecho llegar la documentación que demuestra la negativa del sindicato de llevar a cabo el proceso de elección a su cargo. Sin perjuicio de lo descrito, es necesario precisar que la inoperatividad del Comité de SST por responsabilidad de la organización sindical está contemplada en la Resolución de Superintendencia N° 174-2019-SUNAFIL de 24 de mayo de 2019. Con lo que se demuestra que hemos actuado con la diligencia debida con la finalidad de cumplir las normas sobre SST.

Según lo establecido en la medida de requerimiento, se requirió: “adoptar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de la normativa de seguridad y salud en el trabajo en el plazo máximo de diecinueve (19) días hábiles”. Independientemente de que ello no correspondía, toda vez que no hemos cometido infracción, el pedido carece de razonabilidad e incluso derivaría en un imposible fáctico y legal debido al plazo de 19 días establecidos para su cumplimiento. Por tanto, teniendo en cuenta que el requerimiento tiene un carácter unitario y que, si el administrado verifica que estos no respetan el principio de legalidad, tiene derecho a resistirse al requerimiento por ser violatorio del artículo 14 de la LGIT y numeral 17.2 del artículo 17 del RLGIT. En consecuencia, la empresa no se encontraba obligada a cumplir con la medida de requerimiento.

La Sub Intendencia y los inspectores vulneran el principio de presunción de inocencia, al solicitar un medio probatorio que genere certeza más allá que la duda razonable exigida por el mencionado principio, trasladándonos la carga de la prueba, aun cuando el deber de ellos como autoridad es tener la certeza de que los hechos imputados realmente fueron cometidos por la empresa.

Debido a que se pretende aplicar dos sanciones por presuntamente no haber constituido el Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo conforme a ley e incumplir la medida de requerimiento, las mismas que tienen su origen en el mismo hecho. Respecto a la identidad de sujetos, ambas infracciones corresponden a un mismo sujeto inspeccionado (la empresa), y respecto al fundamento, es de precisar que las multas tienen su origen en un presunto incumplimiento de no participación del Sindicato en la elección del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo.

Análisis Del Recurso De Revisión

Respecto del incumplimiento de la medida inspectiva de requerimiento

“Las medidas inspectivas de advertencia y requerimiento se reflejarán por escrito en la forma y modelo oficial que se determine reglamentariamente, debiendo notificarse al sujeto inspeccionado a la finalización de las actuaciones de investigación o con posterioridad a las mismas. Cuando el inspector actuante compruebe la existencia de una infracción al ordenamiento jurídico sociolaboral, requerirá al sujeto responsable de su comisión la adopción, en un plazo determinado, de las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las disposiciones vulneradas. En particular y en materia de prevención de riesgos laborales, requerirá que se lleven a cabo las modificaciones necesarias en las instalaciones, en el montaje o en los métodos de trabajo para garantizar el derecho a la seguridad y salud de los trabajadores. Los requerimientos que se practiquen se entienden siempre sin perjuicio de la posible extensión de acta de infracción y de la sanción que, en su caso, pueda imponerse” (énfasis añadido).

“Si en el desarrollo de las actuaciones de investigación o comprobatorias se advierte la comisión de infracciones, los inspectores del trabajo emiten medidas de advertencia, requerimiento, cierre temporal del área de una unidad económica o de una unidad económica, paralización o prohibición de trabajos o tareas, según corresponda, a fin de garantizar el cumplimiento de las normas objeto de fiscalización” (énfasis añadido).

9 Véase folio 79 del expediente inspectivo.

fiscalización, hecho que sucedió en el presente caso y se desprende de lo señalado en las resoluciones emitidas por las instancias anteriores.

1. Deberá exhibir la documentación que acredite la elección del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo (CSST) conforme a la Normatividad legal vigente, como: Carta que el empleador debe enviar en caso de existir Sindicato mayoritario o Sindicato más representativo solicitando la convocatoria para la elección de los Representantes Titulares y Suplentes de los Trabajadores ante el Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa, convocatoria, inscripción de candidatos, padrón de electores, proceso de elección, acta de escrutinio, acta de instalación del Comité de SST y actas de las reuniones del Comité de SST. Para el cumplimiento de la misma, otorgó un plazo de diecinueve (19) días hábiles, bajo apercibimiento de multa por infracción a la labor inspectiva, en caso de incumplimiento.

10 Véase folio de 104 a 107 del expediente inspectivo

materia de seguridad y salud en el trabajo, en atención a la medida inspectiva de requerimiento antes señalada, y tampoco documentación que acredite la reversión de los efectos antijurídicos de la conducta infractora cometida, de acuerdo a lo ordenado en la referida medida inspectiva de requerimiento.

Del examen de tipicidad de la infracción en materia de seguridad y salud en el trabajo

11 TUO de la LPAG Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 4. Tipicidad. - Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria.

A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda. En la configuración de los regímenes sancionadores se evita la tipificación de infracciones con idéntico supuesto de hecho e idéntico fundamento respecto de aquellos delitos o faltas ya establecidos en las leyes penales o respecto de aquellas infracciones ya tipificadas en otras normas administrativas sancionadoras.

administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía.

Sobre la supuesta vulneración al Principio de Seguridad Jurídica, Predictibilidad y Confianza Legítima

“constituye una garantía por la que se da valor jurídico a la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cual ha de ser la futura actuación del poder en aplicación del Derecho. Obviamente no se trata de dar valor a meras expectativas subjetivas, sino aquellas que surgen a partir de signos externos o bases objetivas suficientemente concluyentes dadas dentro de la ley por la autoridad, para que los administrados se orienten hacia determinada posición, tales como antecedentes, absolución de consultas, publicación de normas, difusión de requisitos, procedimientos, trámites, autoridades, etc.”.12

12 MORON URBINA, Juan Carlos (2018) Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tomo I, Lima: Gaceta Jurídica, p. 126.

determinar que no existe una legítima confianza. Por tanto, no se ha vulnerado el principio alegado por la impugnante.

Sobre la supuesta vulneración al Principio de Non Bis In Ídem

a. Identidad Subjetiva. - Para que se configure este presupuesto el administrado debe ser el mismo en ambos procedimientos. b. Identidad Objetiva. - Los hechos constitutivos de la infracción deben ser los mismos en ambos procedimientos. c. Identidad causal o de fundamento. - Identidad entre los bienes jurídicos protegidos y los intereses tutelados por las distintas normas sancionadoras.

13 Fund. Jur. N°. 3.3. 14 Fund. Jur. N°. 19. 15 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica S.A. 2011, pp.729-730.

Sobre la solicitud de informe oral

“No resulta vulneratorio del derecho de defensa, la imposibilidad de realizar el informe oral, siempre que el interesado haya tenido la oportunidad de ejercer el derecho de defensa por escrito a través de un informe”.

16 Artículo 5.- Facultades inspectivas En el desarrollo de las funciones de inspección, los inspectores de trabajo que estén debidamente acreditados, están investidos de autoridad y facultados para: (…) 5. Adoptar, en su caso, una vez finalizadas las diligencias inspectivas, cualesquiera de las siguientes medidas: (…) 5.3 Requerir al sujeto responsable para que, en un plazo determinado, adopte medidas en orden al cumplimiento de la normativa del orden sociolaboral, incluso con su justificación ante el inspector que ha realizado el requerimiento.

“28. Por tanto, si bien los administrados pueden solicitar una audiencia ante las Salas del Tribunal de Fiscalización Laboral, dicho elemento no es indispensable ni necesario para la ejecución de las competencias que el ordenamiento jurídico le ha asignado a la instancia de revisión. 29. Así, tomando en cuenta casos anteriores tales como los analizados en las Resoluciones N° 002-2021, 019-2021, 126-2021, 210-2021 y 401-2021-SUNAFIL/TFL- Primera Sala, este Tribunal puede prescindir del informe oral, sin que ello constituya una vulneración de los derechos de los administrados, debido a que éstos han podido presentar sus argumentos por escrito, así como todo documento u otro instrumento de prueba, que les haya permitido fundamentar sus actos y/o pronunciamientos”.

Sobre el escrito de fecha 10 de febrero de 2022

Información Adicional

N° Materia Conducta Infractora Tipificación legal y clasificación Seguridad y Salud en el Trabajo No acreditar haber constituido un comité de seguridad y salud en el trabajo conforme a lo exigido legalmente. Numeral 27.12 del artículo 27 del RLGIT aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR

GRAVE Labor Inspectiva No cumplir la medida inspectiva de requerimiento de fecha 27 de abril de 2018. Numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR

MUY GRAVE

POR TANTO

Por las consideraciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 29981 – Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral- SUNAFIL, la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006- TR, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el Reglamento de Organización y funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2013-TR y el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR.

SE RESUELVE:

PRIMERO. – Declarar, por mayoría, INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por MI BANCO – BANCO DE LA MICROEMPRESA S.A., en contra de la Resolución de Intendencia N° 1460-2021- SUNAFIL/ILM, emitida por la Intendencia de Lima Metropolitana dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente sancionador N° 1621-2018-SUNAFIL/ILM, por los fundamentos expuestos en la presente resolución.

SEGUNDO. – CONFIRMAR, por mayoría, la Resolución de Intendencia N° 1460-2021-SUNAFIL/ILM, en el extremo referente a la infracción muy grave a la labor inspectiva, por no cumplir con la medida inspectiva de requerimiento de fecha 27 de abril de 2018, tipificada en el numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT.

TERCERO. – Declarar, por mayoría, agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye la última instancia administrativa, conforme a ley.

CUARTO. - Notificar la presente resolución a MI BANCO – BANCO DE LA MICROEMPRESA S.A., y a la Intendencia de Lima Metropolitana, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO. - Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral –SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil).

Presidente

VOTO EN DISCORDIA DEL VOCAL LUIS GABRIEL PAREDES MORALES

Con el debido respeto por la opinión de mis colegas vocales, discrepo jurídicamente de la posición mayoritaria con la cual se ha resuelto el recurso de revisión interpuesto por la impugnante respecto al extremo referido a principios como el del debido procedimiento administrativo, legalidad, razonabilidad y proporcionalidad.

Considero que, con el mayor aprecio, la mayoría del Tribunal no ha convenido en la necesidad de analizar jurídicamente los principios antedichos contenidos en el TUO de la LPAG en el marco de las normas propias del derecho administrativo. Esta situación supone -a mi parecer- no solo la vulneración de normas legales expresas sino, además, sienta un precedente que definitivamente genera espacios de arbitrariedad en la actuación de las instancias del Sistema de Inspección del Trabajo.

Sintetizo el sustento de mi posición en las siguientes consideraciones:

I. Respecto del recurso de revisión

Revisado el recurso de revisión interpuesto, es oportuno señalar que el Tribunal solo es competente para evaluar las infracciones sancionadas como MUY GRAVES; por lo que, estando a los actuados, se evidencia que la resolución impugnada comprende una infracción GRAVE, así como una infracción MUY GRAVE, siendo materia de análisis sólo esta última. Por lo tanto, los argumentos tendientes a cuestionar la imposición de la sanción grave son argumentos respecto de los cuales esta Sala no tiene competencia para pronunciarse, toda vez que respecto a la misma ya se ha agotado la vía administrativa.

II. Respecto del incumplimiento de la medida inspectiva de requerimiento

“Las medidas inspectivas de advertencia y requerimiento se reflejarán por escrito en la forma y modelo oficial que se determine reglamentariamente, debiendo notificarse al sujeto inspeccionado a la finalización de las actuaciones de investigación o con posterioridad a las mismas. Cuando el inspector actuante compruebe la existencia de una infracción al ordenamiento jurídico sociolaboral, requerirá al sujeto responsable de su comisión la adopción, en un plazo determinado, de las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las disposiciones vulneradas. En particular y en materia de prevención de riesgos laborales, requerirá que se lleven a cabo las modificaciones necesarias en las instalaciones, en el montaje o en los métodos de trabajo para garantizar el derecho a la seguridad y salud de los trabajadores. Los requerimientos que se practiquen se entienden siempre sin perjuicio de la posible extensión de acta de infracción y de la sanción que, en su caso, pueda imponerse” (énfasis añadido).

“Si en el desarrollo de las actuaciones de investigación o comprobatorias se advierte la comisión de infracciones, los inspectores del trabajo emiten medidas de

advertencia, requerimiento, cierre temporal del área de una unidad económica o de una unidad económica, paralización o prohibición de trabajos o tareas, según corresponda, a fin de garantizar el cumplimiento de las normas objeto de fiscalización” (énfasis añadido).

“En caso se verifiquen infracciones insubsanables no se emitirá medida inspectiva de requerimiento, debiendo dejar constancia del carácter insubsanable de la infracción en la respectiva constancia de actuaciones inspectivas y anexos. La calificación de un incumplimiento como insubsanable debe ser notificada al sujeto inspeccionado durante las actuaciones inspectivas de investigación y deben estar sustentadas en la imposibilidad de revertir los efectos del incumplimiento normativo o de la afectación del derecho, sustento que también debe ser consignado en el Acta de Infracción”.

1. Deberá exhibir la documentación que acredite la elección del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo (CSST) conforme a la Normatividad legal vigente, como: Carta que el empleador debe enviar en caso de existir Sindicato mayoritario o Sindicato más representativo solicitando la convocatoria para la elección de los Representantes Titulares y Suplentes de los Trabajadores ante el Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa, convocatoria, inscripción de candidatos, padrón de electores, proceso de elección, acta de escrutinio, acta de instalación del Comité de SST y actas

17 TUO de la LPAG, artículo IV. 1.1. Principio de legalidad. - Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. 18 Véase folio de 104 a 107 del expediente inspectivo

de las reuniones del Comité de SST. Para el cumplimiento de la misma, otorgó un plazo de diecinueve (19) días hábiles, bajo apercibimiento de multa por infracción a la labor inspectiva, en caso de incumplimiento.

III. Respecto del cumplimiento de los principios del procedimiento y la potestad sancionadora de la Administración

Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su graduación:

a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción; b) La probabilidad de detección de la infracción; c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; d) EI perjuicio económico causado;

e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción. f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

Artículo 246.- Medidas cautelares y correctivas Las entidades solo podrán dictar medidas cautelares y correctivas siempre que estén habilitadas por Ley o Decreto Legislativo y mediante decisión debidamente motivada y observando el Principio de Proporcionalidad.

45. La Constitución de 1993 ha plasmado expresamente en el último párrafo del artículo 200º el principio de proporcionalidad, y como tal, constituye un auténtico principio general del Derecho. En efecto, el Tribunal Constitucional ha prescrito que dicho principio es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en los artículos 3º –derechos constitucionales implícitos o innominados– y 43º de la Norma Fundamental. Sobre el particular, ha dicho este Colegiado que, si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria, sino justa, puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la

medida que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. 46. Aunque la referencia al principio de proporcionalidad ha sido plasmada por el constituyente en el último párrafo del artículo 200º, en relación con los regímenes de excepción y los derechos restringidos o suspendidos, sin embargo, queda claro que dicho principio resulta perfectamente aplicable en cualquier ámbito o situación ordinaria que no revista la característica de excepcional. Así lo ha establecido este Tribunal, al disponer que el principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, éste se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe sólo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no (énfasis añadido).

El principio de proporcionalidad en el derecho administrativo sancionador

15. El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en su artículo 3º y 43º, y plasmado expresamente en su artículo 200°, último párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

16. El principio de proporcionalidad ha sido invocado en más de una ocasión por este Tribunal, ya sea para establecer la legitimidad de los fines de actuación del legislador en relación con los objetivos propuestos por una determinada norma cuya constitucionalidad se impugna (Exp. N.º 0016-2002-AI/TC), ya sea para establecer la idoneidad y necesidad de medidas implementadas por el Poder Ejecutivo a través de un Decreto de Urgencia (Exp. N.º 0008-2003-AI/TC), o también con ocasión de la restricción de derechos fundamentales en el marco del proceso penal (Exp. N.° 0376- 2003-HC/TC). No obstante, este Colegiado no ha tenido ocasión de desarrollar este principio aplicándolo al control de la potestad sancionadora de la Administración, ámbito donde precisamente surgió, como control de las potestades discrecionales de la Administración.

17. En efecto, es en el seno de la actuación de la Administración donde el principio de proporcionalidad cobra especial relevancia, debido a los márgenes de discreción con que inevitablemente actúa la Administración para atender las demandas de una sociedad en constante cambio, pero también, debido a la presencia de cláusulas generales e indeterminadas como el interés general o el bien común, que deben ser

compatibilizados con otras cláusulas o principios igualmente abiertos a la interpretación, como son los derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas. Como bien nos recuerda López González, “En la tensión permanente entre Poder y Libertad que protagoniza el desenvolvimiento del Derecho Público y por ello también el del Derecho Administrativo, el Estado de Derecho a través de la consagración que formula el principio de legalidad y de la garantía y protección de los derechos fundamentales, exige un uso jurídico proporcionado del poder, a fin de satisfacer los intereses generales con la menos e indispensable restricción de las libertades”.

18. El principio de proporcionalidad, como ya se adelantó, está estructurado por tres subprincipios: de necesidad, de adecuación y de proporcionalidad en sentido estricto. “De la máxima de proporcionalidad en sentido estricto se sigue que los principios son mandatos de optimización con relación a las posibilidades jurídicas. En cambio, las máximas de la necesidad y de la adecuación se siguen del carácter de los principios como mandatos de optimización con relación a las posibilidades fácticas”. Esto supone que cuando el Tribunal se enfrenta a un caso donde existe conflicto entre dos principios constitucionales, deberá realizar no sólo un ejercicio argumentativo enjuiciando las disposiciones constitucionales en conflicto (ponderación), sino también deberá evaluar también todas las posibilidades fácticas (necesidad, adecuación), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adoptada. (énfasis agregado)

en la “Constancia de Actuaciones Inspectivas de Investigación” de fecha 28 de mayo de 201819, a saber:

19 Véase folio de 156 del expediente inspectivo

Artículo 49.- Los trabajadores eligen a sus representantes, titulares y suplentes, ante el Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, con excepción del personal de dirección y de confianza. Dicha elección se realiza mediante votación secreta y directa. Este proceso electoral está a cargo de la organización sindical mayoritaria, en concordancia con lo señalado en el artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 010-2003- TR. En su defecto, está a cargo de la organización sindical que afilie el mayor número de trabajadores en la empresa o entidad empleadora.

Cuando no exista organización sindical, el empleador debe convocar a la elección de los representantes de los trabajadores ante el Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo o del Supervisor de Seguridad y Salud en el Trabajo, la cual debe ser democrática, mediante votación secreta y directa, entre los candidatos presentados por los trabajadores.

El acto de elección deberá registrarse en un acta que se incorpora en el Libro de Actas respectivo. Una copia del acta debe constar en el Libro del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo.

La nominación de los candidatos debe efectuarse quince (15) días hábiles antes de la convocatoria a elecciones, a fin de verificar que éstos cumplan con los requisitos legales (énfasis añadido).

IV. Conclusión

Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 29981 – Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL, la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2013-TR y el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR; mi voto es porque se DECLARE FUNDADO EN PARTE y en consecuencia, NULA la Resolución venida en grado, devolviendo los actuados a la Intendencia, procediendo conforme a ley y dejando sin efecto la multa impuesta por la infracción prevista en el numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT.

LUIS GABRIEL PAREDES MORALES