Laive S.A — Res. 640-2021

Antecedentes

1 Sobre la siguiente materia: Relaciones Colectivas (Submateria: libertad sindical (licencia sindical, cuota sindical, entre otros), Afiliación, desafiliación, entre otros. 20555195444 soft 20555195444 soft PACHECO ZERGA Luz Imelda FAU 20555195444 soft

- Una infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, por incurrir en actos que vulneran la libertad sindical al haber hecho extensivo, beneficios pactados con el sindicato minoritario mediante negociación colectiva, a favor de trabajadores no afiliados, en perjuicio de 270 trabajadores sindicalizados, tipificada en el numeral 25.10 del artículo 25 del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a 15.75 UIT (UIT del año 2018), equivalente a S/ 65,362.50, más el 50% de sobretasa, cuya suma resulta S/ 98,043.75.

- No existe norma que determine la ilegalidad o califique como acto antisindical la supuesta extensión de beneficios, cayendo en un yerro en la calificación de la supuesta infracción, yendo contra el principio de legalidad y tipicidad, atentando contra el derecho de igualdad, de acuerdo a lo señalado por la Corte Suprema de Justicia.

- El sustento legal que establece tanto el Acta de Infracción y las resoluciones, no se encuentran a derecho, pues tal y como se ha demostrado la Corte Suprema a través de casaciones posteriores ha determinado la legitimidad del mismo, inclusive siendo materia del VIII Pleno Jurisdiccional Supremo, el mismo que admite esta posible práctica.

- Existen hechos que no han sido analizados ni revisados por los inspectores, como la costumbre, pues el mismo es relevante en la discusión, siendo que ello atenta contra el derecho de defensa, pues toma una decisión inmotivada de manera parcializada, dejando de lado la existencia de un análisis correcto sobre el mismo.

- La autoridad deja de lado todas las casaciones dictadas a la fecha de comisión de la supuesta infracción (2014 y otros) y utiliza dos criterios establecidos en los años posteriores a la supuesta infracción, vulnerando el principio de irretroactividad. Sin embargo, en el supuesto negado de admitir dicha acción, casaciones anteriores y posteriores y del 8vo Pleno antes citados de los años 2018 y 2019, han revertido el criterio utilizado como sustento legal para determinar la supuesta infracción, por lo que debería utilizarse el mismo (Retroactividad Benigna).

- La autoridad vulnera el principio de legalidad y tipicidad pues no se ha configurado el tipo establecido en la infracción imputada y confirmada.

- No se ha revisado ni analizado los principios constitucionales de igualdad y no discriminación, afirmando que los acuerdos adoptados por una organización sindical minoritaria, no tiene eficacia limitada para sus afiliados, sino se extienden y se aplican incluso a los trabajadores no sindicalizados, en atención al principio de igualdad consagrado en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú.

- La libertad sindical es un derecho complejo que tiene una doble titularidad, es decir, atribuibles a los trabajadores individualmente considerados (titularidad individual) y a la organización de trabajadores (titularidad colectiva).

- En base a los hechos constatados por las inspectoras comisionadas y al análisis y conclusiones de la autoridad instructora, teniendo en cuenta que el Sindicato denunciante tiene la calidad de sindicato minoritario, por cuanto conforme a la planilla electrónica octubre 2018 la inspeccionada cuenta con 1212 trabajadores registrados, de los cuales 270 se encuentran afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores LAIVE S.A., y, asimismo, habiendo determinado que la inspeccionada ha extendido los efectos y los beneficios laborales logrados por dicho sindicato: (i) en el Convenio Colectivo de Trabajo - periodo 2014-2015, (ii) en el Laudo 2015 por el Pliego 2015-2016 y (iii) en el Convenio Colectivo de Trabajo-periodo 2017-2019, a los trabajadores no sindicalizados, mediante aumentos de remuneraciones y pago de "bono por cierre de pliego" bajo el concepto de "bonificación extraordinaria", corroborados de las boletas de pago de los trabajadores no afiliados al sindicato; se ha determinado que la inspeccionada incurrió en actos que vulneran la libertad sindical, puesto que el beneficio otorgado a los trabajadores no sindicalizados, podría ser causal de posteriores desafiliaciones sindicales, tal como se dieron y son corroboradas con las cartas de renuncia/desafiliación al Sindicato obrantes a fojas 174 al 209 del expediente de inspección y el detrimento de la capacidad negocial del sindicato en futuras negociaciones colectivas. Incurriendo en la infracción en materia de relaciones laborales, tipificada en el numeral 25.10 del artículo 25 del RLGIT.

- Por el principio de legalidad, que implica el sometimiento a la Constitución Política, leyes, reglamentos y demás normas vigentes. En este sentido, el numeral 1 del artículo 28 de la Constitución Política del Perú, señala que: "El Estado reconoce los derechos

2 Notificada a la inspeccionada el 19/07/2021. Ver fojas 143 de expediente sancionador.

de sindicación, negociación y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1. Garantiza la libertad sindical.

- Lo alegado por la inspeccionada, amparado-en sentencias de casaciones dictadas y en acto derivado de la voluntad unilateral de la parte empleadora prevista en el VIII Pleno Jurisdiccional Supremo, con los que pretende Justificar la extensión de beneficios laborales otorgados a los trabajadores no sindicalizados, no desvirtúan la infracción atribuida, en tanto, conforme a lo establecido en el artículo 46 del TUO de la LRCT, señala: "Para que el producto de uno negociación colectiva por rama de actividad o gremio tenga efectos generales para todos los trabajadores del ámbito, se requiere que la organización sindical u organizaciones sindicales representen a la mayoría de las empresas y trabajadores de la actividad o gremio respectivo, en el ámbito local, regional o nacional, y que sean convocadas, directa o indirectamente, todas las empresas respectivas. En caso no se cumplan los requisitos de mayoría señalados en el párrafo anterior, el producto de la negociación colectiva, sea convenio o laudo arbitral, o excepcional por resolución administrativa, tiene una eficacia limitada a los trabajadores afiliados a la organización u organizaciones sindicales correspondientes. Lo alegado en este extremo no desvirtúa la infracción incurrida, al carecer de sustento fáctico y jurídico, por estar expresa e imperativamente establecida la prohibición de extender los beneficios laborales pactados en un convenio colectivo con un sindicato minoritario como el Sindicato Nacional de Trabajadores Laive S.A., máxime si se ha verificado que dicha práctica, que dicho comportamiento promueve posteriores desafiliaciones sindicales, tal como se dieron y fueron corroboradas con las cartas de renuncia/desafiliación al Sindicato, detallado en el considerando 16 de la resolución apelada; infracción tipificada en el numeral 25.10 del artículo 25 del RLGIT.

- En los convenios colectivos y el laudo materia de autos, se han pactado que sus efectos son únicamente a los trabajadores sindicalizados.

- Los convenios colectivos tienen carácter de fuerza vinculante entre las partes, es decir, son ley para las partes, el Estado garantiza el derecho a la negociación colectiva.

- La conducta de la empresa en este caso no es legal, por el contrario, resulta violatoria de la normativa internacional y nacional antes señalada, por tanto, dichas prácticas no podrían validarse como una costumbre por el solo hecho de ser reiterativas.

- Está acreditado que la inspeccionada ha extendido unilateralmente a favor de trabajadores no afiliados los beneficios económicos obtenidos por convenios colectivos pactados con un sindicato minoritario, siendo que los efectos de la negociación con dicho sindicato solo aplicaba a los afiliados al mismo, en sujeción al mandato imperativo previsto en la normativa legal vigente, máxime si se ha pactado expresamente que sus efectos solo son para los trabajadores sindicalizados; careciendo de sustento toda justificación de la inspeccionada amparada en la costumbre laboral.

- Desde la perspectiva señalada por el Tribunal Constitucional, el haber extendido los beneficios logrados por una organización sindical minoritaria, a favor de los trabajadores no afiliados bajo el concepto de "'bonificación extraordinaria" no se ajusta a la ley y más bien vulnera el principio de igualdad en perjuicio de los trabajadores sindicalizados, ya que responde a una decisión unilateral del empleador

que beneficia a un grupo de trabajadores y excluye-a otros en razón de su afiliación sindical.

- La decisión de la inspeccionada de extender los beneficios del Convenio Colectivo a los trabajadores no sindicalizados no puede tener como sustento el Principio de Igualdad, por cuanto, si bien tanto el sindicalizado como el no sindicalizado tiene la condición de trabajador, no sucede lo mismo frente al derecho de sindicalización, pues uno, decidió ejercer su libertad sindical activa afiliándose a un sindicato y realizando actividades sindicales, y el otro, decidió no ejercer tal derecho. Además, el primero, al ejercer dicha libertad asume obligaciones que el segundo de ningún modo podría hacerlo sin una organización de trabajadores, como lo es, el pago de las cuotas sindicales, asistencia a reuniones, entre otros. Es precisamente el ejercicio del derecho a la libertad a través de las actividades realizadas propias de la negociación colectiva, lo que dio origen a los Convenios Colectivos y el laudo materia de autos.

- La existencia de la diferencia de status del trabajador sindicalizado es sustancialmente distinto al del trabajador no sindicalizado que no amerita un trato igualitario, pues la finalidad de la sindicalización consiste precisamente, entre otros, en poder negociar colectivamente y lograr beneficios sociolaborales mayores a los que garantiza la ley o la voluntad unilateral del empleador, fin legítimo que cuenta con protección constitucional y que no persiguen los trabajadores que optaron por no sindicalizarse; pues si un trabajador no sindicalizado obtiene los mismos beneficios económicos otorgados a un trabajador sindicalizado, cuál sería la razón de continuar en la organización, cuando para la subsistencia de la organización sindical se requiere cierto desprendimiento de los ingresos económicos de los trabajadores que lo integran, y sus mejoras son producto de la lucha conjunta en la defensa de sus intereses laborales, además del factor tiempo que demanda sus actividades para el logro de beneficios; por tanto, no encontrándose en las mismas condiciones.

- No existe medio probatorio y/o argumento alguno que motive un pronunciamiento contra lo ya resuelto, toda vez que de la revisión integral del expediente sancionador, se observa que se ha garantizado la debida motivación del acto administrativo.

De La Competencia Del Tribunal De Fiscalización Laboral

3 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), en adelante SUNAFIL, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 4“Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia. (…)” 5 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 6“Decreto Supremo N° 007-2013-TR, Reglamento de Organización y Funciones de SUNAFIL Artículo 15.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión.” 7“Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.”

Del Recurso De Revisión

8 Decreto Supremo Nº 016-2017-TR, artículo 14.

IV. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN POR PARTE DE LAIVE S.A.

Fundamentos Del Recurso De Revisión

Con fecha 09 de agosto de 2021, la impugnante fundamenta su recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia N° 1159-2021-SUNAFIL/ILM, solicitando que la resolución se declare nula o se revoque, por los siguientes fundamentos:

- Indebida interpretación del artículo 46 del Texto Único de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 010-2003-TR, por parte de la Intendencia de Lima Metropolitana, al señalar que esta disposición legal limita la extensión o aplicación de beneficios similares a los trabajadores no afiliados al sindicato. Interpretación que además resulta ser contraria a las que han sido adoptadas a nivel jurisprudencial, toda vez que, el artículo en mención no señala prohibición alguna, sino solamente una obligación frente a la aplicación de convenios colectivos celebrados por sindicatos mayoritarios. En tal sentido, entender que no es posible la extensión o aplicación de beneficios similares de los sindicatos minoritarios no resulta acorde al principio de igualdad y a la libertad de empresa ejercida por Laive. El fundamento por el cual las empresas se encuentran obligadas a extender los beneficios provenientes de convenios colectivos a todos sus trabajadores, no sólo se sustenta en el principio/derecho de igualdad sino también en el principio de solidaridad de los sindicatos.

- El Octavo Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional del 06 de agosto de 2019, establece dos posibilidades para extender los efectos del convenio colectivo suscrito por un sindicato minoritario a aquellos trabajadores que no están afiliados o sindicalizados: el primero, que la extensión de los beneficios a los no sindicalizados sea por acuerdo expreso en el convenio colectivo u otorgamiento expreso en el laudo arbitral; el segundo, que la extensión de los beneficios a los no sindicalizados sea por decisión unilateral del empleador, siempre que se trate sólo de beneficios laborales más favorables al trabajador. Por tal motivo, según esta reciente posición vinculante de la Corte Suprema, ahora es posible que el empleador decida unilateralmente la extensión del convenio colectivo o laudo arbitral.

- En nuestra empresa existe un importante número de trabajadores que efectúan labores similares y que se encuentren afiliados al Sindicato, o que tienen la condición de no afiliados. Así, pretender que apliquemos condiciones de trabajo disímiles para

labores semejantes implicaría tomar impracticable la operación y administración de la empresa, e incluso conllevaría a acciones discriminatorias, resultando caótico para cualquier empresa de ciertas dimensiones. Por ello, es obvio que la empresa ha debido optar por extender los beneficios pactados, de manera de operar con base a un único régimen laboral.

- Respecto a la supuesta vulneración del derecho a la libertad sindical por desalentar la afiliación de los trabajadores a la organización sindical, resulta incorrecto señalar que nuestra empresa al extender los beneficios pactados en un convenio colectivo con un sindicato minoritario esté fomentando que nuestro personal opte por la no afiliación sindical, toda vez que la decisión de no afiliarse o desafiliarse de una organización sindical depende exclusivamente de los trabajadores (faceta negativa de la libertad sindical), ya que ellos son libres de elegir no afiliarse a las organizaciones sindicales de nuestra empresa. En ese sentido, no puede ser considerado como un acto antisindical que nuestra empresa le otorgue a su personal no sindicalizado los beneficios pactados con nuestro sindicato, siendo que de manera alguna este acto busca desalentar la afiliación sindical, máxime, si desde hace varios años nuestra empresa viene realizándolo y no ha mermado de manera alguna la afiliación por parte de los trabajadores a la organización sindical.

- Respecto a la supuesta vulneración del derecho a la libertad sindical por fomentar la desafiliación de los trabajadores pertenecientes al Sindicato Nacional de Trabajadores de LAIVE, debe dejarse establecido que la desafiliación de un trabajador, es una decisión personal, en la que la empresa se mantiene completamente al margen. No puede descartarse que la decisión de desafiliarse a un sindicato trasluce situaciones internas de los propios trabajadores y su necesidad de encontrar la mejor representación a sus propios intereses.

- La igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado social y democrático de Derecho, y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. Los parámetros principales que servirán para conocer si estamos frente a un acto discriminatorio son: la objetividad y la razonabilidad.

- La Intendencia de Lima Metropolitana llega a una conclusión completamente distinta a la Corte Suprema de Justicia - CSJ, la cual no tiene la motivación suficiente para determinar el por qué considera que la CSJ estaría equivocada y no se podría señalar que en el presente caso se estaría vulnerando el principio de igualdad. La Intendencia

de Lima Metropolitana, concluye erradamente señalando que la condición de afiliados a un sindicato siempre le debe dar más derechos que un trabajador no sindicalizado, por lo que claramente nos encontramos en una afirmación antisindical en su sentido negativo, pues la sindicalización es voluntaria, pero según la conclusión de la Resolución de Intendencia, si un trabajador desea una mejora debe sindicalizarse, hecho completamente errado, y probado jurídicamente, pues la CSJ no contempla ese supuesto.

- La imposición de dicha multa, no cumple con el principio de tipicidad, legalidad, ni causalidad, pues no se ha determinado que el supuesto acto ilegal haya causado alguna afectación a la afiliación, muy por lo contrario, hemos demostrado durante el expediente inspectivo y sancionador, que la afiliación aumentó posteriormente a recibir dicho beneficio.

- Se puede claramente observar que la Intendencia de Lima Metropolitana en ningún extremo de la Resolución de Intendencia, cumple en motivar en qué consiste la afectación del derecho a la libertad sindical. De esta manera, inclusive, si dejamos de lado, que el supuesto que nos señala (la supuesta extensión de un beneficio) sea considerado ilegal (hecho que hemos probado que no es cierto), este como habría afectado a la sindicalización. En ninguna instancia administrativa se ha verificado el supuesto acto antisindical, de acuerdo al tipo establecido en el artículo 25.10 de la RLGIT, se señala un cuadro con supuestas desafiliaciones, pero no se señalan cuantas afiliaciones ha habido o como se desarrolla el nexo causal en esta afirmación de la Intendencia. En ningún momento se ha verificado que algún trabajador se haya visto impedido de afiliarse al Sindicato, o que la empresa haya impedido dicha afiliación, ni se ha verificado que alguien no haya querido afiliarse al Sindicato por la práctica de la empresa o que dicho acto (la supuesta extensión de los beneficios) haya causado una desafiliación. Bajo la premisa de la Intendencia de Lima Metropolitana, si hubo afiliaciones durante los años 2014 hasta el 2019 (que realmente se dieron), estos habrían sido de trabajadores que habrían percibido la extensión de beneficios como trabajadores no sindicalizados, es decir, es prueba irrefutable que no se cometió ningún acto antisindical, sino que promovió la sindicación.

- En la empresa se ha venido extendiendo los beneficios colectivos del sindicato a los trabajadores no sindicalizados. Es decir, ha operado costumbre laboral respecto de ello. La costumbre genera derechos adquiridos cuando es una práctica generalizada y reiterada en el tiempo, esto es cuando menos durante dos años consecutivos. Si en nuestra empresa se ha extendido a los no sindicalizados los beneficios de convenios colectivos o laudos arbitrales durante por lo menos dos años consecutivos, consideramos que se ha generado un derecho adquirido por costumbre, que debe ser respetado al margen de lo que el convenio o laudo contemple respecto de su ámbito de aplicación. Esto es, se podría extender aun cuando el convenio o laudo no diga nada o hasta prohíba la extensión, pues ni el Sindicato ni los árbitros pueden disponer de un derecho individual de cada trabajador no sindicalizado. Es decir, que tal como lo hemos demostrado a la fecha, la corte suprema de justicia admite la posibilidad de realizar extensión de beneficios en base al principio de igualdad y no discriminación. Sin embargo, la autoridad no hace mención ni análisis de alguno de estos criterios jurisprudenciales.

Análisis Del Recurso De Revisión

Sobre la afectación a la libertad sindical consistente en hacer extensivos los beneficios económicos pactados por un sindicato minoritario mediante Convenio Colectivo (o laudo arbitral) a los trabajadores no sindicalizados

"6. La aplicación, pues, del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual por ello no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables.

7. Estas precisiones deben complementarse con el adecuado discernimiento entre dos categorías jurídico-constitucionales, a saber, diferenciación y discriminación. En principio; debe precisarse que la diferenciación esta constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea razonable ni proporcional, se está frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable".

9 Disposición Final y Transitoria de la Constitución Cuarta. - Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

trato desigual es discriminatorio. La igualdad solo será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable, que es cuando se configure una discriminación, que es una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable.10

“27. Esta facultad se manifiesta en dos planos: el intuito persona y el plural. La libertad sindical intuito persona plantea dos aspectos: - Aspecto positivo: Comprende el derecho de un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos. Dentro de ese contexto se plantea el ejercicio de la actividad sindical. - Aspecto negativo: Comprende el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una organización sindical. La libertad sindical plural plantea tres aspectos: - Ante el Estado: Comprende la autonomía sindical, la personalidad jurídica y la diversidad sindical. - Ante los empleadores: Comprende el fuero sindical y la proscripción de prácticas desleales. - Ante las otras organizaciones sindicales: Comprende la diversidad sindical, la proscripción de las cláusulas sindicales, etc”.

10 Expediente N° 048-2004 PI/TC fundamento 62

Colectivo de Trabajo - periodo 2017-2019, respectivamente, en los cuales se pactaron, entre otras, las siguientes clausulas:

Convenio Colectivo de Trabajo - periodo 2014-2015

"CLAUSULA PRIMERA.- LA EMPRESA conviene en otorgar un aumento general de remuneraciones al personal sindicalizado de S/3.30 (Tres y 30/100 Nuevos Soles) diarios sobre los jornales básicos diarios vigentes al 12 de mayo 2014. (…)” CLAUSULA DECIMA NOVENA.-Bonificación por cierre de pliego. La empresa conviene en otorgar por única vez y en forma excepcional una bonificación extraordinaria equivalente a S/360.00 (Trescientos sesenta y 00/100 Nuevos Soles) al personal sindicalizado activo a la fecha de suscripción del presente convenio. (…) CLAUSULA VIGESIMA TERCERA.- Ratificación de acuerdos-Las partes convienen en respetar los términos, condiciones y delimitaciones que se vienen aplicando a los beneficios pactados con anterioridad a la presente negociación colectiva, de tal manera que confirman que su campo de aplicación comprende, únicamente a los trabajadores sindicalizados en cada oportunidad de acuerdo".

Laudo por el Pliego 2015-2016 “CLAUSULA PRIMERA.- Aumento Salarial La empresa conviene en otorgar un aumento salarial de S/3.50 (Tres y 50/100 Nuevos Soles) diarios sobre los jornales básicos vigentes al 12 de mayo 2015. (…) “CLAUSULA VIGESIMO NOVENA.- Bonificación por cierre de pliego La empresa conviene en otorgar por única vez y en forma excepcional una bonificación extraordinaria equivalente a S/ 420.00 (cuatrocientos veinte y 00/100 Nuevos Soles) al personal sindicalizado activo a la fecha de suscripción del presente convenio. (…)”. CLAUSULA TRIGESIMO SEGUNDA.-Ratificación de acuerdos Las partes convienen en respetar los términos, condiciones y delimitaciones que se vienen aplicando a los beneficios pactados con anterioridad a la presente negociación colectiva, de tal manera que confirman que su campo de aplicación comprende, únicamente a los trabajadores sindicalizados en cada oportunidad de acuerdo.

Convenio Colectivo de Trabajo – período 2017-2019

"CLAUSULA PRIMERA.- LA EMPRESA conviene en otorgar un aumento general de remuneraciones al personal sindicalizado de S/ 3.50 (Tres y 50/100 Nuevos Soles) diarios sobre los Jornales básicos vigentes al 12 de mayo 2017 (…)." (…)

"CLAUSULA DECIMA NOVENA.-Bonificación por cierre de pliego La empresa conviene en otorgar por única vez y en forma excepcional una bonificación extraordinaria equivalente a 5/ 500.00 (Quinientos y 00/100 Nuevos Soles) al personal sindicalizado activo a la fecha de suscripción del presente convenio 2017-2018”. (…) “CLAUSULA TRIGESIMA SEGUNDA.- Ratificación de acuerdos-Las partes convienen en respetar los términos, condiciones y delimitaciones que se vienen aplicando a los beneficios pactados con anterioridad a la presente negociación colectiva, de tal manera que confirman que su campo de aplicación comprende, únicamente a los trabajadores sindicalizados en cada oportunidad de acuerdo”.

- Del Convenio Colectivo de Trabajo – periodo 2014-2015, ha extendido el aumento de remuneraciones y la bonificación por cierre de pliego a los trabajadores no afiliados al sindicato.

- Del Laudo 2015 por el Pliego 2015-2016 ha extendido el aumento de remuneraciones a los trabajadores no afiliados al sindicato.

- Del Convenio Colectivo de Trabajo - periodo 2017-2019 ha extendido el aumento de remuneraciones y bonificación por cierre de pliego a los trabajadores no afiliados al sindicato.

este comportamiento de la impugnante y los actos de desafiliación han quedado, en ese sentido, establecidos.

“2.3 Libertad Sindical Individual Positiva: importancia del derecho de libre afiliación y su preservación frente a posibles comportamientos antisindicales (…) Como señalamos, tanto los convenios de la OIT como la legislación nacional señalan que los trabajadores gozan de libertad para afiliarse voluntariamente a las organizaciones sindicales que estimen convenientes. Asimismo, el derecho de libre afiliación, supone a su vez la adecuada protección contra todo acto de discriminación del empleador que busque desincentivar directa o indirectamente la afiliación a determinada organización sindical o promueva la desafiliación de la misma. En ese sentido, debemos de analizar si la extensión unilateral que hace el empleador de los beneficios pactados en un convenio colectivo de eficacia limitada a los trabajadores no afiliados al sindicato constituye o no una afectación al derecho a la libertad de afiliación. En primer lugar, el Comité de Libertad Sindical ha señalado que cuando un convenio colectivo se extiende a los trabajadores no sindicalizados, ello no vulneraría el derecho a la libertad sindical, siempre que dicho convenio haya sido celebrado por la organización sindical más representativa. Caso contrario, cuando el convenio colectivo ha sido celebrado por una organización sindical de representación limitada nos encontramos ante un escenario distinto, pues la misma no goza de representatividad de los trabajadores, por ello una decisión como tal, desincentivaría la afiliación en tanto los trabajadores preferirán no afiliarse a la misma, pues de igual modo gozarán de los beneficios pactados en los convenios colectivos que celebre dicho sindicato (énfasis añadido). Frente a un caso que presenta elementos similares al que se analiza en este informe, la OIT se pronunció señalando que “cuando en un proceso de negociación con el sindicato, la empresa ofrece simultáneamente mejoras en las condiciones de trabajo a los trabajadores no sindicalizados a través de convenios individuales existe un peligro serio de que se menoscabe la capacidad negociadora del sindicato y que se produzcan

situaciones discriminatorias que favorezcan al personal no sindicalizado; además, ello puede promover la desafiliación de trabajadores sindicalizados”. A pesar de la contundencia de esta referencia establecida por el órgano de control de OIT, debemos mencionar que la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la República, en la casación número 2864-009-Lima, de 28 de abril de 2010, estableció que, en aplicación del principio de igualdad, debían extenderse a un trabajador no sindicalizado los beneficios establecidos en un convenio suscrito entre un sindicato único minoritario. Como puede advertirse, este polémico criterio colisiona directamente con lo establecido en el ámbito internacional -al entender que la situación de un trabajador no sindicalizado es comparable y asimilable a la de otro que es miembro de un sindicato que negoció y logró un acuerdo con la contraparte empleadora, aún cuando existen criterios objetivos y razonables para que merezcan un trato distinto - estableciéndose por esa vía un juicio de comparación que obvia el contenido que aportan los derechos de sindicación como elementos de análisis en el caso que permiten establecer diferencias objetivas entre uno y otro supuesto” (énfasis añadido). 6.14 La Dirección General de Trabajo del MTPE en atención a los argumentos expuestos en el citado informe, considera que la extensión de los beneficios de un convenio colectivo de eficacia limitada a los trabajadores no sindicalizados constituiría una vulneración al derecho a la libertad sindical, específicamente a la libre afiliación. De aceptarse tal extensión, la misma operaría como un desincentivo a la afiliación de otros trabajadores e incluso podría operar como un incentivo a la desafiliación de los trabajadores del sindicato pactante. En la misma línea se pronuncia el Informe N° 31-2018-MTPE/2/14.1 del 2 de marzo de 2018, emitido por el MTPE, que concluye que: “En consecuencia, el convenio suscrito por un sindicato minoritario alcanza únicamente a sus afiliados”.

realizando actividades sindicales, lo que puede ocasionar represalias individuales o colectivas, como la discriminación salarial; mientras que el segundo o bien decidió no ejercer tal derecho o bien no se encuentra en una situación material que le permita ejercerlo (por ejemplo: por desconocimiento, por temor a represalias o por genuino ejercicio de la libertad sindical negativa). De manera que no es atendible el argumento que esboza la impugnante en su recurso de revisión respecto al enfoque que tiene sobre el principio de igualdad. Además, debe establecerse que el trabajador sindicalizado, al ejercer dicha libertad asociativa, asume obligaciones que el segundo de ningún modo podría cumplir, como ocurre con el pago de las cuotas sindicales, entre otras obligaciones. Es precisamente el ejercicio del derecho a la libertad a través de las actividades realizadas propias de la negociación colectiva, lo que dio origen a: el Convenio Colectivo de Trabajo - periodo 2014-2015, el Laudo por el Pliego 2015-2016, y el Convenio Colectivo 2017 – 2018. En consecuencia, el otorgamiento de los beneficios únicamente a los trabajadores sindicalizados, esto es, a los comprendidos legalmente dentro del ámbito subjetivo de aplicación de tales convenios, es constitucionalmente válido, al suponer una diferenciación permitida, con justificación objetiva, razonable y constitucional.

11Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR: “Artículo 46.- Para que el producto de una negociación colectiva por rama de actividad o gremio tenga efectos generales para todos los trabajadores del ámbito, se requiere que la organización sindical u organizaciones sindicales representen a la mayoría de las empresas y trabajadores de la actividad o gremio respectivo, en el ámbito local, regional o nacional, y que sean convocadas, directa o indirectamente, todas las empresas respectivas. En caso no se cumplan los requisitos de mayoría señalados en el párrafo anterior, el producto de la negociación colectiva, sea convenio o laudo arbitral, o excepcional por resolución administrativa, tiene una eficacia limitada a los trabajadores afiliados a la organización u organizaciones sindicales correspondientes. De existir un nivel de negociación en determinada rama de actividad ésta mantendrá su vigencia”. 12 CONSTITUCION POLITICA DEL PERU DE 1993 “Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado

fundamental, se tiene que ejercer dentro de los límites existentes; y en este caso hay un límite externo que es, precisamente, el derecho a la libertad sindical en faz de la negociación colectiva de parte del sindicato que ha arribado al convenio colectivo. En consecuencia, esta Sala desestima este argumento de la impugnante.

“Derechos colectivos del trabajador. Derecho de sindicación, negociación colectiva y derecho de huelga

Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:

1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”.

En ese sentido, la decisión unilateral del empleador no puede exceder los límites del marco normativo definido por el bloque de legalidad informado por la norma constitucional mencionada; por lo que no es procedente contravenir a la promoción y fomento de la negociación colectiva, ni a la garantía de la libertad sindical. De manera que, por el poder de dirección, no puede desaparecer en la práctica los efectos y el sentido que tendría en el ámbito concreto el ejercicio de la libertad sindical. Es así que esta Sala se aparta de lo señalado en el VIII Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional, por cuanto los efectos de dicho criterio producen efectos contrarios a los derechos constitucionales examinados.

brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”.

no sindicalizados; sin embargo, se observa que este último argumento en el fondo está desplegándose contra la propia ley, que habilita a que, producto de las negociaciones colectivas se obtengan beneficios económicos para los trabajadores sindicalizados. En este punto, es pertinente recordar que los convenios colectivos tienen un estatus de vigor y protección (al declararse su fuerza vinculante) que se ve reflejado en el cumplimiento de sus componentes normativo y obligacional. Junto con ello, la fuerza vinculante implica también que el empleador tiene que respetar los límites subjetivos en la aplicación de los convenios colectivos.

conducta descrita en el tipo infractor previsto en el numeral 25.10 del artículo 25 del RLGIT, “25.10 La realización de actos que afecten la libertad sindical del trabajador o de la organización de trabajadores, tales como aquellos que impiden la libre afiliación a una organización sindical, promuevan la desafiliación de la misma, impidan la constitución de sindicatos, obstaculicen a la representación sindical, utilicen contratos de trabajo sujetos a modalidad para afectar la libertad sindical, la negociación colectiva y el ejercicio del derecho de huelga, o supuestos de intermediación laboral fraudulenta, o cualquier otro acto de interferencia en la organización de sindicatos”(énfasis añadido). Aunado a ello han quedado evidenciadas las desafiliaciones producidas, en los meses previos, posteriores y durante el cierre del pliego de los convenios colectivos y laudo arbitral antes señalado, como consta en el duodécimo hecho constatado del Acta de Infracción, conforme hicieron constar las inspectoras comisionadas (énfasis añadido). 6.32 En ese sentido, no se contraviene el principio de tipicidad regulado en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG13, de acuerdo al cual sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley, o en norma reglamentaria (en los casos que por ley o decreto legislativo se permita por norma reglamentaria) mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía.

13 Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004- 2019-JUS: “Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 4. Tipicidad. - Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria. (…)”. 14 Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004- 2019-JUS: “(…) Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo (…) 1.1 Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. (…) Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad. (…)”.

15 TUO de la LPAG: “Artículo 248.- 8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable”.

de conductas en el tiempo (consuetudo inveterate), b) Elemento Espiritual: Hace referencia a la existencia de una conciencia social acerco de lo obligatoriedad de uno práctico reiterado y constante; alude a la convicción generalizado respecto de la exigibilidad jurídico de dicha conducta(opinio iuris necesitotis)”, los cuales en el presente caso, no se han dado, pues la conducta de la empresa en este caso no es legal (la conducta imputada va en contra del artículo 46 del TUO de la LRCT, siendo que resulta violatoria de la normativa internacional y nacional antes señalada; por tanto, dichas prácticas no podrían validarse como una costumbre por el solo hecho de ser reiterativas.

POR TANTO

Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 29981 – Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL, la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2013-TR y el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR; SE RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por LAIVE S.A., en contra de la Resolución de Intendencia N° 1159-2021-SUNAFIL/ILM, de fecha 15 de julio de 2021, emitida por la Intendencia de Lima Metropolitana, dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente sancionador N° 276-2019-SUNAFIL/ILM/SIRE5, por los fundamentos expuestos en la presente resolución. SEGUNDO.- CONFIRMAR la Resolución de Intendencia N° 1159-2021-SUNAFIL/ILM, en todos sus extremos. TERCERO.- Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye última instancia administrativa.

CUARTO.- Notificar la presente resolución a LAIVE S.A. y a la Intendencia de Lima Metropolitana, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO.- Remitir los actuados a la Intendencia de Lima Metropolitana.

SEXTO.- Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil).

Presidente

LUZ IMELDA PACHECO ZERGA