Hermes Transportes Blindados S.A — Res. 997-2024

Antecedentes

1 Se verificó el cumplimiento sobre las siguientes materias: Empresas de Intermediación Laboral (Submateria: Intermediación laboral prohibida, desnaturalización, servicios complementarios (registro y autorización), inscripción (RENEIL)); Empresas de tercerización laboral (Submateria: Desnaturalización). 20555195444 soft 20555195444 soft DE LAMA LAURA Manuel Gonzalo FAU 20555195444 soft

numeral 53.2 del artículo 53 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo – Decreto Supremo N° 019-2006-TR (en adelante, el RLGIT).

Una (01) infracción MUY GRAVE en materia de intermediación y tercerización laboral, por usar fraudulentamente la figura de tercerización laboral; tipificada en el numeral 34.7 del artículo 34 del RLGIT.

i. Que, se habría cometido causal de nulidad que invalida la Resolución materia de apelación; siendo que se ha vulnerado el principio a un debido procedimiento, debido a que las medidas adoptadas no se encuentran debidamente motivadas. ii. Que, el Sub Intendente realizó un análisis incorrecto de los medios probatorios que obran en autos y de los argumentos esgrimidos en nuestro escrito de descargo; siendo que, la empresa si cuenta con autonomía empresarial y las obligaciones solicitadas para acreditar ello han sido maliciosamente interpretadas por los inspectores a cargo. El destaque de Juan Carlos Rimarachin Alvarado a las instalaciones del cliente Banco de la Nación, estuvo sujeto a un contrato de tercerización correctamente celebrado.

i. Que, el servicio de tercerización debe cumplir con los siguientes requisitos: i) asumir los servicios prestados por su cuenta y riesgo propio; ii) contar con recursos financieros, técnicos o materiales propios; iii) asumir la responsabilidad por los resultados de las actividades y; iv) que los trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación, además de los elementos característicos que fija la normal legal.

ii. La autoridad de primera instancia, bajo el principio de primacía de la realidad, verificó la desnaturalización de los contratos de tercerización suscritos entre la recurrente y el Banco de la Nación, advirtiendo que no cuenta con los medios necesarios para cumplir con el servicio al que se obligó mediante contrato de tercerización; pudiéndose determinar que la empresa solo habría provisto de personal, no contando con autonomía empresarial, ni recursos financieros, técnicos y materiales propios.

2 Notificada a la impugnante el 16 de enero de 2023.

iii. Se ha reflejado en los hechos constatados, que motivaron el acta, la calificación de la infracción imputada con expresión de la norma vulnerada, la graduación de la infracción, la propuesta de sanción y su cuantificación; por otro lado, se advierte que la autoridad de primera instancia ha emitido su pronunciamiento tomando en cuenta los hechos constatados en la etapa inspectiva y los medios probatorios y/o argumentos presentados por la inspeccionada en el presente procedimiento sancionador, siendo lo alegado sobre una supuesta vulneración de derechos y principios carente de asidero.

De La Competencia Del Tribunal De Fiscalización Laboral

3 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), en adelante SUNAFIL, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 4 “Ley N° 29981, Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia. (…)”. 5 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento.

del Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2022-TR6, y el artículo 2 del Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR7 (en adelante, el Reglamento del Tribunal), el Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión, constituyéndose en última instancia administrativa.

Del Recurso De Revisión

El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 6 “Decreto Supremo N° 010-2022-TR, Reglamento de Organización y Funciones de SUNAFIL. Artículo 17.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. 7 “Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.” 8 Artículo 14 del Reglamento del Tribunal.

IV. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN POR PARTE DE HERMES TRANSPORTES BLINDADOS S.A.

Fundamentos Del Recurso De Revisión

Con fecha 03 de febrero de 2023, la impugnante fundamenta su recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia N° 04-2023-SUNAFIL/IRE-CAJ, señalando los siguientes alegatos:

i. Existe una interpretación errónea de las normas de derecho laboral, siendo que la Intendencia ha ignorado por completo que nuestra empresa si ha acreditado los requisitos establecidos en los artículos 2 y 3 de la Ley N°29245, Ley que regula la tercerización laboral; además, que ha realizado una errada e ilegal interpretación del caso.

ii. La inaplicación del artículo 4.3 del Decreto Supremo N°006-2008-TR en la Resolución de Intendencia, al afirmar equivocadamente que no resultaría válido la entrega de locales o equipos en un contrato de tercerización; siendo que, la citada norma señala que cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para operación integral.

iii. La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido procedimiento, debido a que no se ha expresado de manera suficiente los motivos de la decisión adoptada; no se ha precisado en absoluto la manera en que dichos incumplimientos serían imputables a la empresa, pues hemos acreditado con pruebas idóneas la validez del contrato suscrito con el Banco de la Nación.

Análisis Del Recurso De Revisión

Sobre la interpretación y aplicación de la normativa sobre tercerización laboral respecto a los hechos constatados

“Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal. La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores”

Proporcionándose en el artículo 3 del mismo cuerpo normativo, ejemplos de contratos que constituyen tercerización de servicios, como los contratos de gerencia de acuerdo a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, así como los contratos que tiene por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.

“Los elementos propios de los servicios de tercerización que se encuentran regulados en el segundo párrafo artículo 2 de la Ley constituyen, entre otros, indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora.”

“Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del registro a que se refiere el artículo 8 de la presente Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes.”

“Se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquélla.

Cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral.”

9 Toyama Miyagusuku, J. (2008). Tercerización e Intermediación Laboral: Diferencias y Tendencias. Derecho &Sociedad, (30), 84-103. Recuperado en: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/17332

Figura N°1

“SEGUNDA: OBJETO 2.1 En virtud del presente Contrato. EL BANCO contrata a EL PROVEDOR para que éste último le preste de manera integral el servicio financiero de administración de fondos en efectivo de LAS OFICINAS, y que supone la recaudación de dinero en las ventanillas de LAS OFICINAS, el servicio de custodia y depósito de dinero (numerario) y valores de Tesorerías y Bóvedas de dichas OFICINAS así como los demás procesos relacionados y complementarios que se desarrollan en tales OFICINAS o fuera de ellas, en adelante “EL SERVICIO”, de conformidad con las

características y detalles debidamente explicadas en la Norma Operativa contenida en el Anexo 3, el mismo que forma parte integrante del presente Contrato. EL PROVEEDOR pondrá toda su experiencia, especialización y calificación, así como su infraestructura, equipos técnicos, herramientas y, en general, con todos los bienes y servicios necesarios para brindar un servicio con los más altos estándares de calidad. Los servicios prestados por EL PROVEEDOR implican la asunción de todos los bienes y servicios requeridos para cumplir a cabalidad con el objeto del presente contrato. En este sentido, los servicios contratados se prestarán por EL PROVEEDOR bajo cuenta, costo y riesgo, contando con sus propios recursos financieros, técnicos y materiales, siendo responsable por los resultados de su actividad y cuyos funcionarios y trabajadores están bajo su exclusiva subordinación. Las actividades encargadas se ejecutarán en forma independiente en todos los ámbitos de EL BANCO que acuerden las partes. (…)

“el administrador de la agencia 2 – Cutervo, Alonso Rodrigo Molina Narro, así como la trabajadora Jhenny Gonzáles Urquía manifestaron que la empresa Hermes no instaló ninguna oficina dentro del Banco de la Nación – Cutervo; además indicaron que los bienes que utilizó el denunciante (computadora estacionaria y accesorios e impresora) fueron asignados por el Banco de la Nación.”

en el numeral 2.3 del contrato de prestación de servicios financieros; así como también, que detalle y acredite la propiedad o administración de los equipos, maquinaria, herramientas u otros elementos empleados para el desarrollo de las actividades del denunciante; extremos que no fueron resueltos por la impugnante en su escrito de respuesta de fecha 06 de octubre del 2022; razón por la cual, el inspector comisionado impone la infracción muy grave tipificada en el numeral 34.7 del artículo 34 del RLGIT.

La inaplicación con efectos generales de barreras burocráticas ilegales contenidas en disposiciones administrativas 6.14. De conformidad con el numeral 8.3 del artículo 8 del Decreto Legislativo N°1256, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas, “la inaplicación con efectos generales opera a partir del día siguiente de publicado el extracto de la resolución emitida por la Comisión o la Sala, (…) si con posterioridad, algún funcionario, servidor público o cualquier persona que ejerza función administrativa por delegación, bajo cualquier régimen laboral o contractual, en la entidad que fuera denunciada, aplica las barreras burocráticas declaradas ilegales en la resolución objeto de publicación, puede ser sancionado de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 de la presente ley”

Del Principio de tipicidad contenido en el TUO de la LPAG 6.17. Toda actuación de la administración pública —indistintamente de la calificación que ésta reciba— debe ser acorde con los principios y el contenido del TUO de la LPAG, como una manifestación misma de la validez de sus procedimientos, materializada en actos administrativos que no pueden generarse en contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias (según el numeral 1 del artículo 10 del TUO de la LPAG).

10 MORÓN, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tomo I. 14va. Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2019, p. 73 11 Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 4. Tipicidad. - Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria. A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda. En la configuración de los regímenes sancionadores se evita la tipificación de infracciones con idéntico supuesto de hecho e idéntico fundamento respecto de aquellos delitos o faltas ya establecidos en las leyes penales o respecto de aquellas infracciones ya tipificadas en otras normas administrativas sancionadoras.

infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía.

i. Exige que la norma describa los elementos esenciales del hecho que califica como infracción sancionable, con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal (de acuerdo con el principio de taxatividad); ii. En un segundo nivel -esto es, en la fase de la aplicación de la norma- la exigencia de que el hecho concreto imputado al autor se corresponda exactamente con el descrito previamente en la norma. Si tal correspondencia no existe, ordinariamente por ausencia de algún elemento esencial, se produce la falta de tipificación de los hechos, de acuerdo con el denominado principio de tipicidad en sentido estricto12.

12 2 NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 1ra Reimpresión, 2017. Madrid: Editorial Tecnos, p. 269.

potestad disciplinaria de la Administración regulada en el Sistema Administrativo de Gestión de los Recursos Humanos y conforme al Título V del TUO de la LPAG.

POR TANTO

Por las consideraciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 29981 – Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral- SUNAFIL, la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley de Procedimiento Administrativo General aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2022-TR y el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR;

SE RESUELVE:

PRIMERO. - Declarar FUNDADO el recurso de revisión interpuesto por la HERMES TRANSPORTES BLINDADOS S.A.; en consecuencia, NULA la Resolución de Sub Intendencia N° 527-2022- SUNAFIL/IRE-CAJ/SISA, emitida por la Sub Intendencia de Resolución de la Intendencia Regional de Cajamarca, y la de los sucesivos actos o actuaciones emitidas en el procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente sancionador N° 371-2022-SUNAFIL/IRE-CAJ, por los fundamentos expuestos en la presente resolución.

SEGUNDO. – RETROTRAER el procedimiento administrativo sancionador al momento en el cual se produjo el vicio, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución TERCERO. - Notificar la presente resolución a la HERMES TRANSPORTES BLINDADOS S.A. y a la Intendencia Regional de Cajamarca, para sus efectos y fines pertinentes. CUARTO. – Remitir los actuados a la Intendencia Regional de Cajamarca, y a la Gerencia General de la SUNAFIL, a fin que, de considerarlo conveniente, procedan conforme a sus atribuciones y de acuerdo con lo señalado en el considerando 6.25 de la presente resolución.

QUINTO. - Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil).

MANUEL GONZALO DE LAMA LAURA

20241023LGN HR: 21996-2023