Galvez Succar Manuel — Res. 928-2023

Antecedentes

1 Se verificó el cumplimiento sobre la siguiente materia: hostigamiento y actos de hostilidad (Sub materia: otros hostigamientos). soft 20555195444 soft DE LAMA LAURA Manuel Gonzalo FAU 20555195444 soft

remitiéndose el Acta de Infracción y otorgándose un plazo de cinco (05) días hábiles para la presentación de los descargos, de conformidad con lo señalado en el literal e) del numeral 53.2 del artículo 53 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo – Decreto Supremo N° 019-2006-TR (en adelante, el RLGIT).

- Una (01) infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, por incurrir en actos que afectan la dignidad desde la aprobación del Plan de Vigilancia, Prevención y Control de Covid-19 (21-05-2020) hasta la fecha de la notificación de la medida de requerimiento el 27 de noviembre de 2020, tipificada en el numeral 25.14 del artículo 25 del RLGIT.

i. La estipulación del no retiro del centro de labores durante la hora de refrigerio, fue consecuencia de una de las medidas adoptadas para mitigar el contagio de la enfermedad Covid-19. Inclusive, señala, que esta disposición emana de su Plan de Vigilancia, Prevención y Control del Covid-19 en el Trabajo, el cual fue aprobado por el comité de SST y suscrito por la ex trabajadora, en señal de recepción y conformidad. Además, precisa, dicha ex trabajadora nunca presentó alguna objeción al cumplimiento de este. ii. Con relación al cumplimiento de la medida inspectiva de requerimiento, indica que de buena fe ha actuado conforme lo dispuesto por la autoridad inspectiva. Siendo que mediante la carta cursada a la ex trabajadora se aprecia que esta puede hacer uso de su refrigerio fuera del centro de trabajo.

i. Indica que el administrado desde la fecha de aprobación de su Plan para la Vigilancia, prevención y control de Covid-19 hasta el 27 de noviembre de 2020, limitó y/o negó a la trabajadora salir de su centro de trabajo en el horario de su refrigerio, accionar por parte del administrado, lo cual configuró actos de hostilidad de acuerdo al literal g) del artículo 30 de la LPCL. ii. Añade que la infracción por incurrir en actos de hostilidad que afectaron la dignidad de la trabajadora, no sería posible retrotraer el tiempo por afectar su dignidad desde el 21 de mayo de 2020 al 27 de noviembre de 2020. Por lo que, el cumplimiento de

2 Notificada a la impugnante el 15 de julio de 2022, véase folio 168 del expediente sancionador.

la medida de requerimiento no resulta un eximente y/o atenuante de responsabilidad por el carácter insubsanable del numeral 25.14 del artículo 25 del RLGIT. iii. En ese sentido, la investigación inspectiva y el procedimiento sancionador se ha desarrollado dentro de los lineamientos de legalidad, observando las garantías correspondientes. Por lo que, desestima la nulidad alegada por la inspeccionada.

De La Competencia Del Tribunal De Fiscalización Laboral

3 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), en adelante SUNAFIL, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 4“Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia.” 5 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…)

17 del Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2022-TR6, y el artículo 2 del Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR7 (en adelante, el Reglamento del Tribunal), el Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión, constituyéndose en última instancia administrativa.

Del Recurso De Revisión

El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 6 “Decreto Supremo N° 010-2022-TR, Reglamento de Organización y Funciones de SUNAFIL Artículo 17.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión.” 7“Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.”

uniformidad de los pronunciamientos del Sistema. Se sustenta en la inaplicación, así como en la aplicación o interpretación errónea de las normas de derecho laboral, o en el apartamiento inmotivado de los precedentes de observancia obligatoria del Tribunal. El recurso de revisión se interpone contra las resoluciones de segunda instancia emitidas por autoridades del Sistema que no son de competencia nacional, que sancionan las infracciones muy graves previstas en el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2006-TR, y sus normas modificatorias”8.

De La Interposición Del Recurso De Revisión Por Parte De Galvez Succar Manuel

8 Artículo 14 del Decreto Supremo N° 016-2017-TR.

Fundamentos Del Recurso De Revisión

Con fecha 08 de agosto de 2022, la impugnante fundamenta su recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia Nº 134-2022-SUNAFIL/IRE-CAL, señalando los siguientes alegatos:

i. Solicita la nulidad de la resolución de sanción porque se vulneró el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, por no estar debidamente motivada. ii. Solicita se revoque la sanción impuesta, ya que refiere la conducta reprochada no configura un supuesto de acto de hostilidad; más aún el Plan de Covid-19 que dispuso dicha medida ha sido aprobado por un comité compuesto por representantes del empleador y trabajadores. iii. Asimismo, señala que no se ha valorado debidamente los registros de asistencia presentados en el procedimiento, que acreditan el libre uso de su horario de refrigerio. iv. Del mismo modo, afirma que no ha cometido ningún acto de hostilización; ya que el Plan de Vigilancia, Prevención y Control del Covid-19, fue elaborado en base a las recomendaciones del Ministerio de Justicia, así como del Ministerio de Salud y aprobado por el Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo. Además, indica, cuenta con el registro en el MINSA. v. Añade que tampoco ha afectado la dignidad de la trabajadora.

Análisis Del Recurso De Revisión

Sobre la supuesta vulneración al deber de motivación y debido procedimiento

9 “Principio del debido procedimiento. - Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas (…)” (énfasis añadido). 10 Cfr. numeral 2 del artículo 248 del TUO de la LPAG.

ejercicio de la potestad sancionadora administrativa11, el atribuir a la autoridad que emite el acto administrativo la obligación de sujetarse al procedimiento establecido y a respetar las garantías consustanciales a todo procedimiento administrativo, dentro del cual se encuentra el deber de motivación de los actos administrativos.

11 Cfr. numeral 2 del artículo 248 del TUO de la LPAG.

la congruencia, como elemento que permite establecer si las razones especiales requeridas para adoptar determinada decisión se encuentran recogidas en la resolución en concreto.

Sobre los elementos constitutivos del acto de hostilidad 6.9. Nuestro ordenamiento jurídico otorga primacía a la dignidad de la persona humana, al consagrar en su primer artículo que "la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado". Asimismo, en el ámbito laboral, establece expresamente que “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador." Así también, establece como quicio del desarrollo humano, el trabajo, que es “un deber y un derecho, base del bienestar social y medio de realización de la persona”13.

"(...) se ha establecido sobre el elemento subjetivo del cese de acto de hostilidad invocado, el propósito de ocasionarle perjuicio al trabajador, que se satisface ofreciendo los indicios y medios de prueba idóneos que permitan advertir que el ejercicio de la facultad de dirección o ius variandi por parte del empleador no se ha sujetado a los límites que impone el principio de razonabilidad, sino que por el contrario haciendo uso abusivo del mismo menoscaban y denigran los derechos fundamentales de los trabajadores (…)14".

12 TUO de la LPAG: Artículo 6: Motivación del acto administrativo (…) “6.3 No constituye causal de nulidad el hecho de que el superior jerárquico de la autoridad que emitió el acto que se impugna tenga una apreciación distinta respecto de la valoración de los medios probatorios o de la aplicación o interpretación del derecho contenida en dicho acto. Dicha apreciación distinta debe conducir a estimar parcial o totalmente el recurso presentado contra el acto impugnado” (énfasis agregado). 13 Cfr. artículo 22 de la Constitución Política del Estado. 14 Casación Laboral N° 25294-2018 LIMA NORTE.

hostigamiento, persecución, agresión o ataque, que revelan el propósito de aquél de lesionar la relación laboral y provocar el retiro del trabajador (énfasis añadido).

15 BLANCAS BUSTAMANTE, C. (2013). El Despido en el Derecho Laboral Peruano. Lima: Jurista Editores, 3ra edición.

lo limita de tomar decisiones arbitrarias. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados en la afectación de un derecho fundamental y de la legitimidad de la medida acatada en uso del poder de dirección. De esta manera, se advierte que todo acto de hostilidad implica un uso desmedido de la facultad de dirección, a la cual se encuentra sujeto el trabajador, por la relación de subordinación-dependencia existente en el contrato laboral.

Sobre la conducta imputada como acto de hostilidad que atenta la dignidad y moral de la trabajadora afectada

Figura Nº 01

“2.1 En el marco de lo establecido en el artículo 79 de la Ley Nº 26842, Ley General de Salud, se disponen las siguientes medidas para la prevención y control para evitar la propagación del COVID-19: (…) 2.1.5 Centros laborales. En todos los centros laborales públicos y privados se deben adoptar medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19.”

16 La Emergencia Sanitaria y el Estado de Emergencia Nacional se declararon a través del Decreto Supremo N° 008- 2020-SA y del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, respetivamente; sucesivamente la vigencia de ambas fue prorrogada.

faciales, entre otros, alegando el recurrente, en dicho proceso, que esta medida afecta el derecho a respirar, así como atenta a la dignidad e identidad de las personas. Sobre el particular el máximo intérprete de la Constitución en la sentencia recaída en el expediente Nº 00233-2022-PA/TC, ha señalado:

“a) La legitimidad o ilegitimidad del estado de emergencia sanitaria decretado a instancias de la pandemia generada por el Covid-19 6. La declaratoria de una pandemia a escala ecuménica como la producida por la Covid- 19 trajo consigo la imperiosa necesidad de adoptar respuestas inmediatas para todos los países del mundo. Desde luego, no todos los ordenamientos jurídicos y ni siquiera la mayoría de ellos se encontraban preparados para afrontar un estado de cosas como el descrito, por lo que la dinámica adoptada en el plano rigurosamente jurídico ha sido, en buena medida, consecuencia de las previsiones con las que cada nación del mundo contaba. (…) 16. En el contexto descrito, y a la luz de las normas que han venido autorizando el denominado estado de emergencia sanitaria y que se inician con el Decreto Supremo 044- 2020-PCM, publicado el 15 de marzo de 2020, y sus posteriores 16. En el contexto descrito, y a la luz de las normas que han venido autorizando el denominado estado de emergencia sanitaria y que se inician con el Decreto Supremo 044-2020-PCM, publicado el 15 de marzo de 2020, y sus posteriores. (…) 23. Este Colegiado entonces y aun cuando asume que el repertorio de alternativas excepcionales previstas por nuestra Constitución no es todo lo adecuado del caso, tampoco entiende que el estado de emergencia sanitaria declarado a instancias del Decreto Supremo 044-2020-PCM y sus normas posteriores resulten contrarias a la Constitución, por lo menos en la forma como vienen enunciadas (…)”. b) La legitimidad o ilegitimidad de las medidas adoptadas en relación con los derechos fundamentales en el contexto del estado de emergencia sanitaria 27. (…) la única manera de entender como legítima la limitación o restricción de derechos, implica que la afectación de las diversas libertades, atributos y facultades haya sido de modo razonable y proporcionalmente compatible con la finalidad perseguida por el estado de emergencia, y que no es otra que el pleno restablecimiento de condiciones sanitarias óptimas para la colectividad en su conjunto. c) La razonabilidad de la medida constituida por el uso obligatorio de las mascarillas como alternativa de prevención de contagios y defensa de la salud pública. (…) 39. A nivel interno es importante precisar que las autoridades sanitarias peruanas, desde fecha temprana, han enfatizado en la necesidad de adoptar diversas medidas tendientes a mitigar los efectos del contagio generado por el coronavirus. Prueba de ello es el Informe 063-2020-DA-DGIESP/MINSA, del 27 de junio de 2020, sobre Recomendaciones para el uso obligatorio de mascarillas post cuarentena (fojas 112 y ss. de los autos), documento que al igual que la normativa citada en el fundamento 28 de la presente sentencia, han sido indispensables para hacer frente a la rápida y cada vez más

evidente propagación de la enfermedad, lo que por otra parte exige tomar en cuenta la naturaleza atípica y urgente en la que se encontró el Estado peruano. No hacer nada o proceder de modo dilatado hubiese significado un resultado mucho más gravoso del que ya de por sí se tuvo que experimentar, dado el exponencial número de personas infectadas y decesos producidos. 40. Aunque este Colegiado, y como ya ha sido mencionado, no pretende hacer suya una tesis que valide una eficacia absoluta en la medida cuestionada por los recurrentes, tampoco puede desconocer la pertinencia de su utilidad, con independencia de sus alcances inevitablemente relativos si es que no viene acompañada de otras medidas igual de necesarias o indispensables como métodos de prevención. (…)”17.

Figura Nº 02

17 Énfasis agregado.

señalado que el examen de proporcionalidad consiste en evaluar la: a) idoneidad; b) necesidad; c) ponderación o proporcionalidad en sentido estricto.

1. Idoneidad. Se evidencia que la medida restrictiva impuesta por el empleador constituye un medio adecuado para la prosecución del objetivo descrito precedentemente. En efecto, la restricción de la salida del centro de labores solo en el horario de refrigerio, impide y previene el potencial contagio y exposición de su trabajadora a un contagio de la Covid-19 por el contacto con personas distintas a las que laboran en el centro de trabajo, ya que las que han ingresado a este recinto han pasado previamente por un control que verificaba su estado de salud para la realización de sus funciones, posibilitando de ese modo la prevención y control de contagio en el centro de labores.

2. Necesidad. Se observa que la restricción impuesta en el Plan de Vigilancia, Prevención y Control de Covid-19 es un medio necesario dado que no hay medidas alternativas, igualmente eficaces, que posibiliten el alcance de su objetivo, luego de la hora de ingreso de sus trabajadores. Evidentemente, existen medios alternativos, pero que no son igualmente eficaces, como el permitir que el trabajador, luego de pasar los filtros de seguridad para el ingreso al centro de trabajo (entre otros, la toma de la temperatura), en la hora de refrigerio se entreviste o reúna con alguna persona distinta al personal que labora en dicho centro de trabajo para que le lleve su almuerzo o comprarlo cerca de dichas instalaciones para luego regresar; sin embargo, resulta evidente que ello no eliminaría la probabilidad alta de algún contagio en dicho desplazamiento y que al reingresar al centro de trabajo pueda replicarse la cadena de contagio Covid-19 a los demás colaboradores que no salieron en el horario de refrigerio, de modo que no se lograría el objetivo previsto en dicho Plan.

Razones por la cual, se aprecia que, la restricción implementada en este caso en concreto constituyó un medio necesario para la protección y prevención del contagio de la Covid-19.

3. Ponderación o proporcionalidad en sentido estricto18. En este punto resulta necesario identificar los derechos que se hallan en conflicto. Precedentemente19 se dejó establecido que el fin de la restricción es la protección del derecho de la vida y salud de los trabajadores en el contexto de la pandemia del Covid-19. Por su parte, la restricción constituye una intervención o limitación de la libertad de tránsito en el horario de refrigerio, específicamente, de la trabajadora Pérez Vilela Giuliana Thais, quien, por la restricción, según señala la autoridad inspectiva y sancionadora no puede transitar libremente fuera de las instalaciones de su empleador cuando es el horario de refrigerio.

En consecuencia, la regla de ponderación que resulta de lo anterior es:

“cuanto mayor es la intensidad de la intervención en la libertad de tránsito en el horario de refrigerio, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización de la protección del derecho de la vida y salud de los trabajadores en el contexto de la pandemia del Covid-19 (fin legítimo).”

Corresponde ahora examinar la intensidad20 y grado de afectación, para determinar si se cumplir con esta ponderación.

En el presente caso, la intervención en la libertad de tránsito en el horario de refrigerio (así calificada por las instancias de mérito), se verifica que la intensidad es leve. Dado que, la medida establecida en el Plan de Vigilancia, Prevención y Control de Covid-19, no contiene una limitación absoluta del ejercicio de este, ni se aprecia que esta ha de ser una medida extendida en el tiempo, sino que fue establecida por y en el contexto pleno de la pandemia generada por el Covid-19; asimismo sólo establece un espacio temporal, referido al tiempo de refrigerio, el cual según la normativa contenida en el Decreto Supremo Nº 008-2002-TR, tiene un tiempo de duración de 45 minutos, sin que la inspección de trabajo o la autoridad administrativa haya sustentado o justificado que lo dispuesto en dicho Plan haya excedido sus fines.

18 Este ha sido definido por el Tribunal Constitucional en la STC 8726-2005-PA/TC, fundamento Nº 22: “Conforme a éste [-la ponderación-] se establece una relación según la cual cuanto mayor es la intensidad de la intervención de la libertad de trabajo, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional. Si tal relación se cumple, entonces, la intervención en la libertad de trabajo habrá superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectación en la libertad de trabajo sea mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces, la intervención en dicha libertad no estará justificada y será inconstitucional.” 19 Numeral 6.25 de la presente resolución. 20 TC 0045-2005-PI/TC, fundamento Nº 35, señala con relación a la valoración de intensidades que esta puede: grave, medio o leve.

POR TANTO

Por las consideraciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 29981 – Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL, la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006- TR, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2022-TR y el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR;

SE RESUELVE:

PRIMERO. - Declarar FUNDADO EN PARTE el recurso de revisión interpuesto por GALVEZ SUCCAR MANUEL, en contra de la Resolución de Intendencia N° 134-2022-SUNAFIL/IRE-CAL, de fecha 13 de julio de 2022, emitida por la Intendencia Regional del Callao, dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente sancionador N° 287-2021- SUNAFIL/IRE-CAL, por los fundamentos expuestos en la presente resolución.

SEGUNDO. - DEJAR SIN EFECTO la sanción impuesta mediante Resolución de Sub Intendencia N° 285-2022-SUNAFIL/IRE-CAL/SIRE, de fecha 11 de abril de 2022, confirmada a través de la Resolución de Intendencia N° 134-2022-SUNAFIL/IRE-CAL; en todos sus extremos.

TERCERO. - Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye última instancia administrativa. CUARTO. - Notificar la presente resolución a GALVEZ SUCCAR MANUEL, y a la Intendencia Regional del Callao, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO. - Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil).

MANUEL GONZALO DE LAMA LAURA

20230928ECHV