Fondo de Empleados del Banco de la Nación – Feban — Res. 99-2022

Mediante Orden de Inspección N° 318-2018-SUNAFIL/ILM, se dio inicio a las actuaciones inspectivas de investigación respecto de la impugnante, con el objeto de verificar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral1, las cuales culminaron con la emisión del Acta de Infracción N° 1268-2018 (en adelante, el Acta de Infracción), mediante la cual se propuso sanción económica a la impugnante por la comisión de dos (02) infracciones muy graves a la normativa sociolaboral, y una (1) infracción muy grave a la labor inspectiva.

Mediante Imputación de cargos N° 485-2019-SUNAFIL/ILM/SIAI, de fecha 01 de febrero de 2019, notificado el 19 de febrero de 2019, se dio inicio a la etapa instructiva, remitiéndose el Acta de Infracción y otorgándose un plazo de cinco (05) días hábiles para la presentación de los descargos, de conformidad con lo señalado en el literal e) del inciso 2 del artículo 53

De conformidad con el literal g) del numeral 53.2 del artículo 53° del RLGIT, la autoridad instructora emitió el Informe Final de Instrucción N° 1724-2019-SUNAFIL/ILM/SIAI, de fecha 31 de mayo de 2019, (en adelante, el Informe Final), que determinó la existencia de las conductas infractoras imputadas a la impugnante, recomendando continuar con el procedimiento administrativo sancionador en su fase sancionadora y procediendo a remitir el Informe Final y los actuados a la Sub Intendencia de Resolución 3 de la Intendencia de Lima Metropolitana, la cual mediante Resolución de Sub Intendencia N° 942-2019- SUNAFIL/ILM/SIRE3, de fecha 14 de octubre de 2019, multó a la impugnante por la suma de S/ 178,346.25 por haber incurrido en:

Con fecha 18 de noviembre de 2019, la impugnante interpuso recurso de apelación contra la Resolución de Sub Intendencia N° 942-2019-SUNAFIL/ILM/SIRE3, argumentando lo siguiente:

Mediante Resolución de Intendencia N° 1211-2021-SUNAFIL/ILM, de fecha 26 de julio de 20212, la Intendencia de Lima Metropolitana declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por la impugnante, confirmando la Resolución de Sub Intendencia N° 942- 2019-SUNAFIL/ILM/SIRE3, por considerar que:

Con fecha 18 de agosto de 2021, la impugnante presentó ante la Intendencia de Lima Metropolitana el recurso de revisión en contra de la Resolución de Intendencia N° 1211- 2021-SUNAFIL/ILM.

La Intendencia de Lima Metropolitana admitió a trámite el recurso de revisión y elevó los actuados al Tribunal de Fiscalización Laboral, mediante Memorándum Nº 001829-2021- SUNAFIL/ILM, recibido el 26 de octubre de 2021 por el Tribunal de Fiscalización Laboral.

Mediante el artículo 1 de la Ley N° 299813, se crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (en adelante, SUNAFIL), disponiéndose en el artículo 7 de la misma Ley que, para el cumplimiento de sus fines, la SUNAFIL contará dentro de su estructura orgánica con un Tribunal de Fiscalización Laboral.

Asimismo, de conformidad con el artículo 15 de la Ley N° 299814, en concordancia con el artículo 41 de la Ley General de Inspección del Trabajo5 (en adelante, LGIT), el artículo 15 del Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2013-TR6, y el artículo 2 del Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR7 (en adelante, el Reglamento del Tribunal), el Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión, constituyéndose en última instancia administrativa.

El artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley de N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobada por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, TUO de la LPAG) establece que frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede la contradicción en la vía administrativa mediante recursos impugnativos, identificándose dentro de éstos al recurso

Así, el artículo 49 de la LGIT, modificado por el Decreto Legislativo N° 1499, define al recurso de revisión como un recurso administrativo del procedimiento administrativo sancionador con carácter excepcional, interpuesto ante la autoridad que resolvió en segunda instancia a efectos de que lo eleve al Tribunal de Fiscalización Laboral, estableciéndose en el artículo 55 del RGLIT, modificado por Decreto Supremo N° 016-2017-TR, que los requisitos de admisibilidad y procedencia se desarrollarían en el Reglamento del Tribunal.

El Reglamento del Tribunal establece que la finalidad del recurso de revisión es “la adecuada aplicación del ordenamiento jurídico sociolaboral al caso concreto y la uniformidad de los pronunciamientos del Sistema. Se sustenta en la inaplicación, así como en la aplicación o interpretación errónea de las normas de derecho laboral, o en el apartamiento inmotivado de los precedentes de observancia obligatoria del Tribunal. El recurso de revisión se interpone contra las resoluciones de segunda instancia emitidas por autoridades del Sistema que no son de competencia nacional, que sancionan las infracciones muy graves previstas en el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2006-TR, y sus normas modificatorias”8.

En ese sentido, es el mismo reglamento el que delimita la competencia del Tribunal a las infracciones muy graves previstas en el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2006-TR, y sus normas modificatorias, estableciéndose en el artículo 17 del Reglamento del Tribunal que se encuentra facultado para rectificar, integrar, excluir e interpretar la resolución emitida por la segunda instancia administrativa, debiendo motivar la realización de cualquiera de las acciones antes descritas.

En esta línea argumentativa, la adecuada aplicación del ordenamiento jurídico sociolaboral comprende también la adecuación a la Constitución, a las leyes y al derecho, de conformidad con el principio de legalidad, que debe de caracterizar al comportamiento de las autoridades administrativas.

De la revisión de los actuados, se ha identificado que el FONDO DE EMPLEADOS DEL BANCO DE LA NACIÓN - FEBAN presentó el recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia N° 1211-2021-SUNAFIL/ILM, emitida por la Intendencia de Lima Metropolitana, en la cual se confirmó la sanción impuesta de S/ 178,346.25 por la comisión de tres (03) infracciones tipificadas como MUY GRAVES en materia de relaciones laborales y a la labor inspectiva, tipificadas en los numerales 25.10 y 25.17 del artículo 25 y numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT, dentro del plazo legal de quince (15) días hábiles, computados a partir del día siguiente hábil de la notificación de la citada resolución; el 02 de agosto de 2021.

Así, al haberse identificado que el recurso interpuesto por el solicitante cumple con los requisitos legales previstos en el Reglamento del Tribunal y en las normas antes citadas,

La Constitución Política de Perú, en su artículo 28, reconoce el derecho a la sindicación y la libertad sindical:

En ese sentido, se aprecia la máxima valoración jurídica que tiene este derecho en nuestro ordenamiento jurídico, en la medida que estamos ante el reconocimiento de un bien jurídico tutelado en el nivel más alto dentro del derecho nacional, con lo que, evidentemente, pasa a formar parte del denominado interés público.

La libertad sindical ha sido considerada en diversos tratados internacionales de derecho humanos de ámbito mundial y americano como un derecho fundamental del cual es titular todo ciudadano. La Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT) ha desarrollado extensamente el contenido de este derecho a través de diversos Convenios y Recomendaciones.

Es así que, conforme al artículo 2 del Convenio 87 de la OIT, Convenio relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación, los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.

Por su parte, es importante mencionar lo dispuesto en el artículo 1 del Convenio 98 de la OIT sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, que establece lo siguiente: “1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de

Asimismo, el artículo 2 del referido Convenio N° 98, establece lo siguiente: “Las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de injerencia de unas respecto de las otras ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su constitución, funcionamiento o administración”.

Es importante precisar que, en el artículo 55° de la Constitución Política del Perú, se establece que “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. Asimismo, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú señala en forma expresa que: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. Estas disposiciones se deben leer conjuntamente con la Décima Disposición Complementaria de la Ley N° 29497, Ley Procesal del Trabajo, la misma que señala: “Conforme a lo establecido en la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución Política del Perú, los derechos laborales, individuales o colectivos se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por el Perú, sin perjuicio de consultar los pronunciamientos de los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y los criterios o decisiones adoptados por los tribunales internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte”. En ese sentido, por mandato expreso de la Constitución Política del Perú, es obligación interpretar los derechos laborales de conformidad con los convenios internacionales, entre los que se encuentran los Convenios de la OIT.

Para Alfredo Villavicencio Ríos9, la libertad sindical es el derecho fundamental de los trabajadores a agruparse establemente para participar en la ordenación de las relaciones productivas. Este derecho, para ser entendido como tal, debe incluir, por lo menos, la libertad para constituir sindicatos, y afiliarse a ellos, así como la adecuada protección al ejercicio de la actividad sindical. Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido esencial derecho a la libertad sindical, señalando que este derecho constitucional tiene un aspecto orgánico y otro funcional. De acuerdo a

Asimismo, respecto a la libertad sindical individual, esta puede dividirse en dos planos: la libertad sindical individual positiva y la libertad sindical individual negativa. La libertad sindical individual positiva está constituida por todos los derechos que poseen los trabajadores para constituir y afiliarse a las organizaciones que consideren convenientes, sin autorización previa de ninguna autoridad o de su empleador; así como el derecho de la actividad sindical. En tal sentido, la libertad sindical individual positiva contiene el derecho a la libre constitución de organizaciones sindicales y el derecho de libre afiliación. Por otro lado, la libertad sindical individual negativa consiste en el derecho de los trabajadores a no ser obligados a afiliarse a una organización sindical; es decir, que los trabajadores tienen derecho a elegir, libre y voluntariamente, si desean afiliarse, no afiliarse o desafiliarse a un sindicato, no pudiendo estar condicionada su decisión por la amenaza de perder el empleo, sufrir cualquier tipo de represalia durante a relación laboral, entre otros similares que condicionen una decisión libre y voluntaria.

Por otro lado, corresponde señalar que la negociación colectiva permite la solución de los conflictos colectivos de trabajo, siendo deber del Estado incentivarla a fin de asegurar que los trabajadores puedan negociar en torno a una mejora remunerativa, condiciones de trabajo y otras siempre que tengan como base el respeto de los derechos laborales y condiciones dignas. En ese orden de ideas, la negociación colectiva se materializa como un medio por el cual se garantiza la libertad sindical. Así, el Tribunal Constitucional ha señalado en la Sentencia recaída en el Expediente N° 02211-2009-PA/ TC lo siguiente:

Entonces, podemos indicar que el convenio colectivo nace de la autorregulación de los trabajadores y empleadores, quienes acuerdan mutuamente determinados derechos u obligaciones que regirán las relaciones laborales, los que se incorporan al contrato de trabajo y subsisten durante la vigencia de este último hasta finalizada la relación laboral. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 008-2005- PI/TC ha indicado que: “[…] El convenio colectivo permite la facultad de autorregulación entre trabajadores y empleadores, a efectos de reglamentar y administrar por sí mismos sus intereses en conflicto. Surge de la negociación llevada a cabo entre el empleador o una organización de empleadores y una o varias organizaciones sindicales, con miras a ordenar y regular las relaciones laborales. En la doctrina aparece bajo varias denominaciones; a saber, contrato de paz social, acuerdo corporativo, pacto de trabajo, etc. […]”.

El Tribunal Constitucional en el Fundamento 33 de la Sentencia del Expediente N° 008- 2005-PI/TC ha precisado que, la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. Además, debe tenerse presente que la Constitución Política del Perú señala que uno de los temas que se regula en el convenio colectivo es el ámbito de aplicación del mismo; es decir, a qué grupo de personas les será aplicable los derechos y obligaciones que se acuerden, y ello de conformidad con la autonomía colectiva y la libertad contractual que tienen este tipo de acuerdos. Por tal motivo, podemos concluir que el convenio colectivo tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado, ya que el empleador y los trabajadores pueden establecer válidamente el alcance, las limitaciones o exclusiones del convenio colectivo; siendo esto, como hemos señalado, la manifestación de la autonomía colectiva que tienen las organizaciones sindicales para establecer acuerdos que protejan sus intereses.

Es importante señalar que, si bien nuestro ordenamiento laboral no establece la afiliación a la organización sindical como elemento determinante para acceder a la aplicación de los convenios colectivos, ello no implica que todo trabajador no afiliado a un sindicato, sea beneficiado per se por el convenio colectivo, ya que ello desalentaría la afiliación al mismo; y, el Estado no solo fomenta la negociación colectiva, sino también garantiza la libertad sindical, tanto en el plano de libertad sindical individual positiva y la libertad sindical individual negativa, según lo establecido en el artículo 28 de la Constitución Política del Perú.

En este punto, resulta importante señalar lo dispuesto en el artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 010-2003-TR: “En materia de negociación colectiva, el sindicato que afilie a la mayoría absoluta de los trabajadores comprendidos dentro de su ámbito asume la representación de la totalidad de los mismos, aunque no se encuentren afiliados. De existir varios sindicatos dentro de un mismo ámbito, podrán ejercer conjuntamente la representación de la totalidad de los trabajadores los sindicatos que afilien en conjunto a más de la mitad de ellos. En tal caso, los sindicatos determinarán la forma en que ejercerán esa representación, sea a prorrata, proporcional al número de afiliados, o encomendada a uno de los sindicatos. De no haber acuerdo, cada sindicato representa únicamente a sus afiliados”.

Si bien dicha norma otorga una representación legal al sindicato mayoritario, ello no implica que los sindicatos minoritarios no puedan participar de la negociación colectiva, pues ello implicaría restar eficacia al derecho de libertad sindical, pero sí se debe determinar el alcance de los acuerdos a los que arriben estos sindicatos minoritarios, pues nuestro ordenamiento no señala en forma expresa este alcance.

En este punto, debemos tener presente el principio jurisprudencial de cumplimiento obligatorio contenido en la Casación Laboral N° 12901-2014-CALLAO, de fecha 26 de abril de 2017, el mismo que señala: “Lo discernido anteladamente permite concluir que cuando el convenio colectivo ha sido celebrado por una organización sindical de representación limitada, la misma que no goza de la representatividad de la mayoría de los trabajadores no puede extenderse los efectos del convenio colectivo de este sindicato a los no afiliados del mismo, pues, permitirlo desalentaría la afiliación en tanto los trabajadores preferirían no afiliarse a una organización sindical, pues de igual modo gozarían de los beneficios pactados en los convenios colectivos que celebre dicho sindicato”.

En ese contexto, el RLGIT establece en su numeral 25.10 del artículo 25 que el incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la realización de actos que afecten la libertad sindical del trabajador o de la organización de trabajadores, tales como aquellos que impiden la libre afiliación a un organización de trabajadores, promuevan la desafiliación de la misma, impidan la constitución de sindicatos, obstaculicen a la representación sindical, para afectar la libertad sindical, la negociación colectiva y el ejercicio del derecho de huelga, o supuestos de intermediación laboral fraudulenta, o cualquier otro acto de interferencia en la organización de sindicatos, constituye una infracción muy grave en materia de relaciones laborales, la cual es pasible de una sanción económica.

De los Hechos Constatados del Acta de Infracción, los inspectores comisionados verificaron que la impugnante otorga beneficios económicos como “política empresarial” a personal no sindicalizado, conforme se observa del comunicado efectuado con fecha 27 de diciembre de 2017 y el pago efectuado a personal no sindicalizado el 30 de diciembre del mismo año. Dicha situación afecta al sindicato recurrente (Sindicato Nacional de Trabajadores del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - SINATFEBAN), ya que el otorgar incentivos económicos al personal no sindicalizado no solo desincentiva de manera indirecta a que los trabajadores se afilien a un sindicato, sino también incide de manera directa a la desafiliación de trabajadores sindicalizados. Ello se corrobora con el documento denominado “Política Remunerativa”, en la que se establece que dicha política “tiene como ámbito de aplicación a aquellos trabajadores cuya remuneración no se determine por negociación colectiva, pues estos tendrán derecho a remuneración y beneficios sociales por convenio colectivo”.

Además de ello, los inspectores de trabajo dejaron constancia en el Acta de Infracción que la impugnante cancela beneficios económicos obtenidos por negociación colectiva de forma retroactiva a los trabajadores no afiliados a la organización sindical, esto es, se hizo efectivo el otorgamiento de los beneficios desde el mes de marzo de 2017, fecha que coincide con el periodo de aplicación del convenio colectivo en negociación, el cual comprendía desde el 01 de marzo de 2017 al 28 de febrero de 2018.

Es necesario precisar que, conforme a los artículos 1610 y 4711 de la LGIT, los hechos constatados por los inspectores actuantes que se formalicen en las actas de infracción

Considerando todo lo antes expuesto y que la impugnante en su recurso de revisión reconoce que, en base a la política remunerativa de la empresa, se otorga a los trabajadores no afiliados al SINATFEBAN, cuyas remuneraciones no se encuentran reguladas por convenio colectivo, mejoras remunerativas. En ese sentido, queda acreditado que la impugnante incurrió en actos antisindicales que afectan la libertad sindical, ya que otorgar beneficios a personal no sindicalizado desincentiva de manera indirecta a que los trabajadores se afilien a un sindicato y manera directa en la desafiliación de los trabajadores sindicalizados, tal y como ha ocurrido con los afiliados al sindicado denunciante, pues como han dejado constancia los comisionados, al mes de noviembre de 2017, fecha en la que todavía se encontraba en trámite la negociación colectiva, SINATFEBAN contaba con un total de 93 afiliados; sin embargo, entre el 11 y el 26 de diciembre de 2017 se desafiliaron diecisiete (17) trabajadores, y entre el 28 y 29 de diciembre del mismo año renunciaron cuatro (04) afiliados.

Es oportuno señalar que esta Sala no niega la posibilidad de que, en el marco de la libertad empresarial, los empleadores establezcan políticas remunerativas para sus trabajadores; sin embargo, dicha políticas no deben afectar la igualdad y la no discriminación de sus trabajadores, pues dicha práctica resulta vedada en nuestro ordenamiento jurídico. Asimismo, como ha ocurrido en el presente caso, el hecho de otorgar beneficios solo a trabajadores no afiliados a la organización sindical, además de constituir un acto de distinción por motivo prohibido (ejercicio de la sindicación de parte de su personal), llega a concretizar una vulneración del ejercicio del derecho de libertad sindical en sus manifestaciones del derecho constitucional de libre sindicación y el derecho constitucional de negociación colectiva.

La afectación al derecho a la igualdad y no discriminación, que se ha explicado en el considerando previo, permite no acoger lo alegado por la impugnante con respecto a que el otorgar beneficios no constituye conducta antisindical. Ha alegado el administrado que no existe disposición que establezca que la política remunerativa no deba ir solo a los no afiliados; sin embargo, no es precisa una norma de desarrollo infraconstitucional que permita encuadrar a la extensión de beneficios celebrados por un sindicato minoritario como una práctica prohibida y, por tanto, reprimible con una sanción administrativa.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 02974- 2010-PA/TC, ha definido la relación existente entre el mandato de igualdad y la proscripción de la discriminación, señalando en los fundamentos 6 y 7 lo siguiente:

Así, la igualdad no solo implica tratar igual a los iguales sino también desigual a quienes son desiguales. A partir de dichas premisas, la diferenciación se encuentra constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio. La igualdad solo será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable, que es cuando se configure una discriminación, que es una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable.12

En tal contexto, si bien el principio de igualdad admite un trato diferenciado entre las personas; éste debe estar sustentado en causas objetivas y razonables que la justifiquen. En el presente caso, se advierte que el status de los trabajadores sindicalizados es sustancialmente distinto al de los no sindicalizados, pues la finalidad de la sindicalización consiste precisamente, entre otros, en poder negociar colectivamente y lograr beneficios sociolaborales mayores a los que garantiza la ley o la voluntad unilateral del empleador, fin legítimo que cuenta con protección constitucional y que no es atribuible ni extensible a quienes no están afiliados a un sindicato.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 0008-2005-AI/TC, ha señalado que la libertad sindical posee las vertientes individual y colectiva, describiendo sus principales manifestaciones:

En tal sentido —como se ha señalado anteriormente— encontrándose en negociación el pliego de reclamos presentado por SINATFEBAN, se ha acreditado que el impugnante implementó una política remunerativa aplicable, de forma exclusiva, respecto de los trabajadores no afiliados a dicha organización sindical. A ello se ha sumado el hecho de que se constató la renuncia de algunos afiliados a dicho sindicato. Entonces, con estos elementos se corrobora de manera fehaciente la vulneración a la libertad sindical imputada, por lo que no corresponde amparar dicho extremo del recurso de revisión.

Con relación al argumento del recurso de revisión, sobre la aplicación del VIII Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 5 de octubre de 2019, debemos señalar que la Corte Suprema ha adoptado como postura dos posibilidades de extensión del convenio colectivo por decisión bilateral (esto es, con autorización del sindicato); y otro por decisión unilateral, que consiste en que en vía excepcional se pueda extender los efectos del convenio colectivo por decisión unilateral del empleador, pero circunscrito solo a aquellos beneficios que sean más favorables para el trabajador. Al respecto, esta Sala debe indicar que lo establecido en el citado pleno jurisdiccional no resulta satisfactorio para estudiar las reglas constitucionales y legales que se han citado en el acta de infracción.

Asimismo, esta Sala deja sentado que, en su misión de ofrecer precedentes y criterios uniformizadores para el Sistema de Inspección del Trabajo, debe evaluar otros criterios existentes dentro del ordenamiento jurídico, de manera que así pueda nutrirse la motivación al decidirse lo pertinente en cada caso concreto. Así, con respecto a los acuerdos plenarios adoptados en el seno del Poder Judicial, es de cargo del Tribunal de Fiscalización Laboral, como para los órganos del procedimiento sancionador de la SUNAFIL, el considerar en su motivación a lo vertido en tales acuerdos plenarios jurisdiccionales, considerándolos como un insumo de utilidad en el ejercicio de su función. No obstante, esta valiosa función de concordancia de la jurisprudencia laboral (conforme al artículo 116º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo Nº 017- 93-JUS), no resulta vinculante para la Administración Pública, la misma que, justificadamente, puede apartarse de tales lineamientos cuando ellos resulten en una aplicación contraria a normas constitucionales y legales que son objeto de la aplicación del Sistema de Inspección del Trabajo.

Por otro lado, inclusive si tal criterio resultase aplicable, dicho pleno no resulta de aplicación al presente caso, pues no ha existido acuerdo o autorización por parte de la organización sindical y contrario a lo que se establece en dicho pleno, lo que en el presente caso se discute es el otorgamiento de beneficios exclusivamente a trabajadores no sindicalizados como producto de una política remunerativa, y no el otorgamiento de beneficios derivados del convenio colectivo a los no sindicalizados. Por lo que, atendiendo a que estamos ante supuestos diferentes, dicho pleno invocado no resulta de aplicación al caso, no resultando amparable dicho extremo del recurso.

La Constitución Política del Perú en el inciso 2) del artículo 2° y en el inciso 1) del artículo 26°, consagran el derecho a la igualdad, que involucra tanto el derecho fundamental de igualdad ante la Ley y la proscripción de toda clase de discriminación, motivada en el origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole, lo que sería una cláusula amplia o abierta de protección de acuerdo con el carácter progresivo de los derechos fundamentales, como en el artículo 26° del citado cuerpo constitucional, en el que el principio – derecho a la igualdad de oportunidades, sin discriminación debe respetarse en toda relación laboral, derechos que deben interpretarse de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú, que señala: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. En ese sentido, nuestro país ha ratificado el Convenio N° 111 relativo a la discriminación en el empleo y la ocupación, mediante Decreto Ley N° 17687 con fecha diez de agosto de mil novecientos setenta, con lo cual cabe su aplicación directa.

Por su parte el numeral 1.1 del artículo 1 del Convenio N° 111 de la Organización Internacional del Trabajo, señala: “Artículo 1 1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende: a) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados”.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)13, respecto de la igualdad, ha señalado que “el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al ius cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico”. Actulamente, no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición. Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del derecho internacional general.

A renglón seguido, se precisa que “la Corte ha determinado que una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificación objetiva y razonable, es decir,

A mayor abundamiento, según la Corte IDH, se podría definir la discriminación como “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”15.

Finalmente, la Corte IDH señala que “al examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas normas pueden dar a sus destinatarios, la Corte ha establecido que “no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana”. En este mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, basándose en “los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos”, advirtió que sólo es discriminatoria una distinción cuando “carece de justificación objetiva y razonable” 16advirtió que sólo es discriminatoria una distinción cuando “carece de

Al respecto, el Tribunal Constitucional Peruano ha precisado en la sentencia recaída en el expediente N° 0008-2005-AI: “La igualdad de oportunidades – en estricto, igualdad de trato – obliga a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria”. En igual sentido, ha señalado en el expediente N° 05652-2007-PA/TC: “La igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden constitucional que permite la convivencia armónica en sociedad y es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos y de los particulares. En tanto, este derecho implica una exigencia de ser tratado de igual modo respecto a quienes se encuentran en una idéntica situación, debido a que los derechos a la igualdad y a la no discriminación se desprenden de la dignidad y naturaleza de la persona humana”.

Cabe también precisar que, para la constitución de actos discriminatorios se debe tener en cuenta, que haya un objetivo real del menoscabo al derecho de igualdad, tal como ha señalado la Corte IDH: “De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana17”.

En ese entendido, los actos de discriminación están orientados a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas, pues la diferenciación debe ser desproporcional, perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera atenten a la dignidad de la persona.

A la luz de las normas y jurisprudencia citadas, se verificará que la extensión de los beneficios contenidos en la “Política Remunerativa”, solo a los trabajadores no afiliados a la organización sindical y no a todos sus trabajadores, implica un acto arbitrario, que atenta contra la dignidad de los trabajadores sindicalizados, pues no existe causa objetiva que permite evidenciar la validez que la adopción de dicha medida y que a su vez justifique su implementación solo a un sector de los trabajadores.

Es oportuno señalar que, respecto al hecho invocado por la impugnante, sobre la libertad de empresa para la implementación de la referida política remunerativa, y que la misma no implica un acto discriminatorio. Debemos señalar que la posibilidad de algunos trabajadores de lograr mejoras remunerativas por medio de negociación colectiva no es justificante para la no extensión de los beneficios que en dicha política se determinen, pues ello atenta contra la posibilidad de negociación colectiva. Por lo tanto, el otorgamiento de beneficios derivados de la propia libertad empresarial solo a un grupo de los trabajadores de la impugnante, implica un acto discriminatorio respecto a los que sin justificación válida no son beneficiados por dicha política empresarial.

Por tanto, habiéndose determinado que las acciones adoptadas por la impugnante implican un acto discriminatorio, permite colegir que la impugnante ha incurrido en la infracción imputada, motivo por el cual no corresponde amparar dicho extremo del recurso.

En el ejercicio de la labor inspectiva, los inspectores de trabajo se encuentran facultados a realizar sus labores orientadas a la vigilancia y exigencia del cumplimiento del ordenamiento sociolaboral y de seguridad y salud en el trabajo, por lo que pueden adoptar acciones orientadas a ello, entre las que se encuentra la emisión de medidas inspectivas de requerimiento.

Al respecto, el artículo 14 de la LGIT, establece:

En similar sentido, el artículo 17 del RLGIT, establece en su numeral 17.2:

Como se evidencia de las normas acotadas, la naturaleza jurídica de la medida inspectiva de requerimiento es la de ser una medida correctiva que tiene como objeto revertir los efectos de la ilegalidad de la conducta cometida por el inspeccionado de manera previa al inicio del procedimiento sancionador.

De las actuaciones realizadas se evidencia que la inspectora comisionada emitió la medida inspectiva de requerimiento, de fecha 10 de abril de 201818, con la finalidad de que la impugnante cumpla con: “i) Efectuar el incremento remunerativo ascendente a la suma de S/ 50.00 mensuales, a favor de los trabajadores afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores del Fondo de Empleados del Banco de la Nación; tal como se efectuó a favor de los trabajadores no sindicalizados; debiendo además reintegrase por dicho concepto la suma de S/ 600.00 (hasta diciembre 2017) y demás devengados hasta el mes de marzo del 2018; tal como se efectuó a favor de los trabajadores no sindicalizados. Los trabajadores sindicalizados a favor de quienes se deberá cumplir este extremo del requerimiento son los 72 trabajadores sindicalizados detallados en el numeral 1 de los hechos constatados de este documento; ii) Efectuar el pago de la Gratificación Extraordinaria ascendente a la suma de S/ 1,000.00, a favor de los trabajadores afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores del Fondo de Empleados del Banco de la Nación; tal como se efectuó a favor de los trabajadores no sindicalizados. Los trabajadores sindicalizados a favor de quienes se deberá cumplir este extremo del requerimiento son los 72 trabajadores sindicalizados detallados en el numeral 1 de los hechos constatados de este documento”. Para dicho efecto otorgó un plazo de cinco (05) días hábiles para dar cumplimiento de lo ordenado. Además, en aquella medida de requerimiento explícitamente se señaló que el incumplimiento al requerimiento constituirá infracción a la labor inspectiva, sancionable con multa.

Asimismo, con fecha 19 de abril de 2018 mediante Carta N° 164-G/201819, la impugnante señala “Cumplimos requerimiento”, señalando como sustento de su cumplimiento el cierre del pliego de reclamos con la suscripción del convenio colectivo correspondiente al periodo 217-2018, por el que se otorga un incremento remunerativo a los trabajadores afiliados, así como una bonificación extraordinaria, así como otros beneficios contenidos en el mismo.

Sobre el particular, si bien el convenio colectivo establece la percepción de determinados beneficios a los trabajadores afiliados al SINATFEBAN, la misma no suple a los beneficios que fueron otorgados por la “Política remunerativa” implementada el diciembre de 2017, pues admitir lo contrario implicaría atentar contra la negociación colectiva. Por tanto, independientemente a la celebración del convenio colectivo y el pago de los beneficios acordados en el mismo, la impugnante se encontraba en la obligación de otorgar los beneficios contenidos en la “Política remunerativa” también a los trabajadores afiliados al sindicato.

Como se verifica de los actuados, la impugnante no dio cumplimiento con lo dispuesto en la medida inspectiva de requerimiento, por lo que, corresponde confirmar la infracción imputada contenida en el numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT, desestimando dicho extremo del recurso de revisión.

Así, cabe recordar que, conforme con el Tribunal Constitucional, la Constitución no garantiza expresamente una determinada extensión de la motivación, debiendo atenderse a lo siguiente: a) la fundamentación jurídica, b) la congruencia entre lo pedido y lo resuelto; y c) que se exprese una justificación suficiente de la decisión (fundamento jurídico 3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 18 de setiembre de 2012, expediente 268-2012- PHC/TC). Asimismo, junto con la doctrina administrativista, la motivación en las resoluciones puede ser satisfecha a través de “referencias ciertas y seguras”20, como ha ocurrió en el presente caso.

Cabe señalar que, no resulta cierto que los hechos imputados sobre los actos antisindicales no son claros, pues como se ha señalado previamente, las instancias previas determinaron todos los extremos de afectación de la libertad sindical, así como los actos de discriminación por razón sindical, hecho que parte de la constatación efectuada por los comisionados y que son recogidos en el acta de infracción, de manera clara y precisa, tal y como se ha recogido en la presente resolución.

Sobre el extremo referente a la afectación de la Seguridad Jurídica e interdicción de la arbitrariedad, se evidencia que los mismos se fundamentan en la falta de motivación de la resolución impugnada. Por lo que, atendiendo a lo señalado previamente, al no operar la falta de motivación, se desprende que los principios invocados tampoco han sido vulnerados.

Cabe señalar que, respecto a la no valoración de la “política remunerativa” presentada por la impugnante, como se verifica de los actuados, tanto los comisionados como las instancias previas han considerado el contenido de dicho documento para fundamentar los actos emitidos, invocando pasajes del mismo para sustentar sus posiciones. Por tanto, no resulta cierto lo señalado de manera general por la impugnante, sobre dicho extremo de su recurso.

Sobre el apartamiento inmotivado del expediente 00728-2008-PHC/TC, en consideración que se ha vulnerado su derecho a la defensa y a la garantía de un debido procedimiento. Debemos señalar que, respecto a la vulneración al Debido Procedimiento en su vertiente

Por las consideraciones antedichas, no corresponde acoger dichos extremos del recurso de revisión.

Sobre el particular, mediante Ley N° 29981, promulgada el 15 de enero de 2013, se crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral21, entendida como la autoridad central y ente rector del Sistema de Inspección del Trabajo.22

Dentro sus funciones, la SUNAFIL supervisa y fiscaliza el cumplimiento del orden jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo23 en el ámbito del régimen laboral privado24 y bajo los alcances de la Ley N° 3113125 a nivel nacional, en su calidad de autoridad central de inspección del trabajo, disponiéndose para este fin la transferencia de los “órganos, unidades orgánicas y cargos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, referidas a la supervisión y fiscalización del cumplimiento de la normativa sociolaboral”.26

Asimismo, el numeral 1 del artículo 3 de la LGIT establece que, corresponde a la Inspección del Trabajo el ejercicio de la función inspectiva, señalándose entre las finalidades de la inspección del trabajo, la de “vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias, complementarias, convencionales y condiciones contractuales, en el orden sociolaboral (…) entre otras, de las normas en materia de relaciones laborales individuales”. En tal sentido, con independencia del ejercicio de la función jurisdiccional, reservada para el Poder Judicial, en el ámbito del derecho administrativo, la Inspección del Trabajo tiene las facultades legales para verificar los incumplimientos de la normativa laboral que se presenten en el marco de una relación laboral, por lo que bien puede determinar un supuesto de afectación a la Libertad Sindical o actos de discriminación, decisión que luego puede ser impugnada en el Poder Judicial, una vez se agote la vía administrativa.

Como se verifica de los actuados, las infracciones materia de sanción son por la afectación a la libertad sindical y la discriminación por razón sindical, las mismas que parten del análisis de la “Política remunerativa”, esto es, parten de la verificación documental de dicha política y la extensión y aplicación de su contenido. Así, atendiendo a que las actuaciones inspectivas se orientaron a verificar y constatar que los actos generados atentan contra la libertad sindical y la discriminación por razón sindical, teniendo como base dicha política remunerativa, resulta válido el análisis que para los efectos de las actuaciones inspectivas se efectúe del mismo.

Por lo que, atendiendo que la referencia y análisis de la política remunerativa es considerada como sustento fáctico de las infracciones imputadas, y habiendo tanto el inspector comisionado, como las instancias previas sustentado y fundamentado la vulneración a la Libertad Sindical y la discriminación por razón sindical imputadas, la SUNAFIL resulta competente para poder inspeccionar dichas materias, las mismas que se encuentra prevista en el listado de materias inspeccionables, valiéndose para dicho efecto del análisis documental que se aporte al procedimiento.

Por tal motivo, la vulneración de la Libertad Sindical y la discriminación por razón sindical puede ser determinada por la autoridad inspectiva de trabajo, en tanto el legislador ha previsto de modo amplio las finalidades del Sistema de Inspección del Trabajo. En tal sentido, no resulta amparable dicho extremo del recurso.

En concordancia, con el artículo 48-A, del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, que señala lo siguiente "Cuando una misma acción u omisión del empleador constituya más de una infracción prevista en el presente Reglamento, se aplica la sanción establecida para la infracción de mayor gravedad”.

En igual sentido, mediante Resolución de Superintendencia N° 233-2017-SUNAFIL del 13 de noviembre de 2017, se aprueban los criterios normativos adoptados por el “Grupo de Trabajo de Análisis de Criterios en materia legal aplicables al Sistema Inspectivo”, estableciendo como criterio interpretativo para los órganos resolutivos del sistema inspectivo, lo siguiente:

Conforme a ello, se debe señalar que se ha sancionado a la impugnante por incurrir en vulneración de la Libertad Sindical y por la comisión de actos de discriminación por razón sindical. En el primero de ellos por atentar contra la organización sindical incentivando a la renuncia de afiliados o desincentivando a la afiliación a la misma, y la segunda por proporcionar beneficios económico derivados de la política remunerativa solo a trabajadores no afiliados a la organización sindical, las cuales constituyen conductas infractoras disímiles entre sí.

Si bien ambas se relacionan a infracciones en materia de relaciones laborales, la comisión de una no incide ni imposibilita el cumplimiento de la otra; sino que se derivan de diferentes hechos, que se fundamentan jurídicamente en distintas normas sustantivas. Por lo tanto, deben considerarse como infracciones independientes, criterio que se condice con lo regulado en la Resolución de Superintendencia N° 233-2017-SUNAFIL.

Por las consideraciones antedichas, no corresponde acoger dicho extremo del recurso de revisión.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional Peruano ha establecido en distintas resoluciones27 el contenido del principio, señalando en la resolución recaída en el expediente N° 02704-2012-PHC/TC, fundamento 3.3:

Así, manifiesta la inspeccionada que la doble imputación por los mismos hechos contraviene lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 248 del TUO de la LPAG, en el cual se “recoge un principio fundamental en el derecho administrativo sancionador: la prohibición del non bis in ídem”.

Según este dispositivo, “no se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento".

Al respecto, Morón Urbina28 señala, sobre la triple identidad de presupuestos (sujeto, hecho y fundamento) lo siguiente: “La propia norma nos expresa que para la exclusión de la segunda pretensión punitiva del Estado (plasmada en un procedimiento o sanción concurrente o sucesiva) tiene que acreditarse que entre ella y la primera deba apreciarse una triple identidad de ‘sujeto, hecho y fundamento’, dado que, si no apareciera alguno de estos elementos comunes, sí sería posible jurídicamente la acumulación de acciones persecutorias en contra del administrado.”

Por ello, en todos los casos, los presupuestos de operatividad para la exclusión de la segunda pretensión sancionadora son tres:

Así, de la revisión de las conductas se evidencia que las infracciones por vulneración de la Libertad Sindical y por la comisión de actos de discriminación por razón sindical, se encuentran calificadas como muy graves. Únicamente se identifica identidad subjetiva de persona; es decir, de la impugnante, pero los hechos y los fundamentos son distintos. Se ha comprobado que la infracción tipificada en el artículo 25 del numeral 25.10 del RLGIT sanciona a la impugnante por el incumplimiento de normas sociolaborales, al vulnerar la libertad sindical al adoptar acciones que incentivan la desafiliación o motivan la no afiliación de los sus trabajadores a la organización sindical. En cambio, la infracción del artículo 25 numeral 25.17 del RLGIT consiste en la acción de la impugnante de implementar una política remunerativa que otorga beneficios solo a trabajadores no afiliados al sindicato, no otorgando los mismos a los que se encuentran sindicalizados, ocasionando un acto discriminatorio. En consecuencia, si bien existe una identidad subjetiva de persona, los incumplimientos del administrado son distintos, así como los fundamentos jurídicos invocados.

Por las consideraciones antedichas, no cabe acoger este extremo del recurso de revisión.