Flsmidth S.A.C — Res. 139-2021

Antecedentes

1 Se verificó el cumplimiento sobre las siguientes materias: descanso semanal obligatorio y descanso en días feriados no laborables. PACHECO ZERGA Luz Imelda FAU 20555195444 soft

del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo – Decreto Supremo N° 019- 2006-TR (en adelante, el RLGIT).

- Una infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, por no otorgar el día de descanso semanal obligatorio a 18 trabajadores, tipificadas en el numeral 25.6 del artículo 25 del RLGIT, ascendente a S/ 22,575.00.

- Una infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, por no cumplir con el procedimiento establecido por las disposiciones legales que regulan la modificación de la jornada de los 18 trabajadores afectados, tipificadas en el numeral 25.6 del artículo 25 del RLGIT, ascendente a S/ 22,575.00.

- Una infracción MUY GRAVE a la labor inspectiva, por no cumplir oportunamente con la medida inspectiva de requerimiento, de fecha 13 de julio de 2020, tipificada en el numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT, ascendente a S/ 22,575.00.

i. La resolución impugnada adolece de nulidad porque vulnera el derecho al debido procedimiento administrativo al no valorar los documentos probatorios aportados por la inspeccionada que acreditan los días de trabajo, los días de descanso compensatorios y el pago por el descanso semanal obligatorio de los 18 trabajadores presuntamente afectados.

ii. La resolución apelada no ha tenido en cuenta que con la totalidad de las boletas de pago y el rol de trabajadores activos alcanzados en su oportunidad a la Sub Intendencia de Actuación Inspectiva acreditamos que se cumplió íntegramente con otorgar los días de descanso compensatorios y el pago por el descanso semanal obligatorio correspondiente a los 18 trabajadores presuntamente afectados.

iii. La resolución apelada no ha tenido en cuenta que la jornada de trabajo acumulativa establecida por nuestra representada es compatible con la Constitución al respetar el derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso en su debida proporción.

iv. La apelada no toma en cuenta las circunstancias extraordinarias y de fuerza mayor a causa de la pandemia que produjo que FLSMIDTH procediera a la modificación de la jornada de trabajo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 25° del Decreto de Urgencia N° 029- 2020 en salvaguarda de la salud de los trabajadores y de las

necesidades de su actividad empresarial en el contexto del Estado de Emergencia Sanitaria.

v. Los 18 trabajadores comprendidos en las actuaciones inspectivas autorizaron a la inspeccionada FLSMIDTH a la modificación unilateral de sus jornadas de trabajo.

vi. La apelada no considera que los 18 trabajadores comprendidos en las actuaciones inspectivas son colaboradores no sujetos a fiscalización.

i. La inspeccionada presenta boletas de pago de los trabajadores afectados, en las cuales se ha consignado en el concepto “categoría” el término “sin fiscalización”, sin embargo, de lo constatado por la autoridad inspectiva este Despacho ha podido determinar que, los trabajadores afectados no contaban con autonomía e independencia que justifique su denominación de “trabajador no sujeto a fiscalización inmediata”, más aún si se tiene en cuenta que de dichas boletas de pago se aprecia que hay puestos tales como “técnico mecánico” y “supervisor mecánico”, por lo que se concluye que los trabajadores afectados reportaban sus funciones de manera continua y eran monitoreados oportunamente; los mencionados trabajadores registraban su horario de ingreso y de salida a su jornada laboral, mediante el registro de control de asistencia.

ii. De los documentos denominados “Declaración Jurada de acatamiento a las disposiciones sobre el aislamiento social obligatorio”, se presenta una contradicción, ya que se ha podido verificar del registro de control de asistencia que los trabajadores afectados han laborado en las fechas señaladas habiéndoseles variado incluso a una jornada excesiva de 14 días continuos a razón de 12 horas diarias (17 de marzo al 30 de marzo de 2020) y en algunos casos 29 días continuos a razón de 12 horas diarias (17 de marzo al 14 de abril de 2020). En tal sentido, la jornada establecida en el centro de trabajo no contempla el parámetro constitucional sobre el cual se asienta la jornada laboral de ocho horas.

iii. De la supuesta autorización de la modificación de jornada de los trabajadores afectados, se ha podido determinar que los mismos han realizado labor efectiva en jornadas de 14, 23, a 29 días continuos, a razón de 12 horas diarias, que no dan lugar al ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre. Es por ello que, el

2 Notificada a la inspeccionada el 24 de mayo de 2021.

acuerdo arribado entre la inspeccionada y los trabajadores no se encontraría dentro del estándar del test de protección. Siendo así, las condiciones otorgadas a los trabajadores deberían ser mejoradas y no por el contrario reducirles beneficios a los ya concedidos legalmente; ello en razón al principio tuitivo del derecho del trabajo, el cual señala que lo otorgado por la ley es el piso mínimo, en razón del cual se puede negociar hacia arriba -en mejora- y no hacia abajo -en perjuicio de los trabajadores, lo cual ha sido determinado por el Inspector comisionado. De lo antes señalado, se advierte que la modificación de la jornada de trabajo en el presente procedimiento sancionador vulnera el carácter de irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley.

iv. La autorización a que se refiere el artículo 25° del Decreto de Urgencia N° 029-2020 señalada, se refiere expresamente a la modificación y establecimiento de manera escalonada de turnos y horarios de trabajo. Ello no ha sucedido en el presente caso, sino que, al contrario de lo que manifiesta, el sujeto inspeccionado modificó la jornada de trabajo. Pues, como se evidencia, antes de la entrada en vigencia del Estado de Emergencia la jornada establecida en el centro de trabajo era de 4x3 (cuatro días de labor efectiva y tres días de descanso); luego, en coordinación con su cliente, el sujeto inspeccionado determinó que el personal preste servicios en jornadas de 15x15 (quince días continuos de labor efectiva y quince días de descanso) según él mismo ha manifestado, concluyendo este Despacho que dicha jornada no es más beneficiosa para los trabajadores ya que atenta el disfrute del descanso, el tiempo libre y a la salud, es por ello que debe confirmarse la resolución venida en grado de apelación en todos sus extremos.

v. El pronunciamiento de primera instancia se encuentra debidamente motivado, en tanto se han detallado los hechos que produjeron la sanción, respetando el debido procedimiento y la imparcialidad, determinándose que la inspeccionada incurrió en responsabilidad administrativa que amerita sanción, respetándose a su vez el principio de razonabilidad, al valorar las pruebas y observar que el inferior en grado realizó el cálculo de la multa a imponer basado en el artículo 38 de la LGIT, el cual establece como criterios de graduación de las sanciones, la gravedad de la falta cometida y el número de trabajadores afectados, debiendo precisarse que la tabla de multas aplicada no establece rangos mínimos y máximos para su graduación, quedando desvirtuado lo alegado por la inspeccionada en su recurso de apelación.

De La Competencia Del Tribunal De Fiscalización Laboral

3 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), en adelante Sunafil, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 4“Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia. (…)” 5 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 6“Decreto Supremo N° 007-2013-TR, Reglamento de Organización y Funciones de Sunafil Artículo 15.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión.” 7“Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.”

Tribunal), el Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión, constituyéndose en última instancia administrativa.

Del Recurso De Revisión

IV. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN POR PARTE DE FLSMIDTH S.A.C.

los artículos 25.6 y 46.7 del RLGIT, dentro del plazo legal de quince (15) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la notificación de la citada resolución8.

Fundamentos Del Recurso De Revisión

Mediante escrito de fecha 11 de junio de 2021, la impugnante fundamenta su recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia N° 068-2021-SUNAFIL/IRE-CAJ, solicitando se anule, o en su caso, se revoque la impugnada, argumentando lo siguiente:

La resolución impugnada adolece de nulidad porque vulnera el Derecho al Debido Procedimiento Administrativo al no valorar los documentos probatorios aportados

- No se ha valorado los documentos probatorios aportados, que acreditan los días de trabajo, los días de descanso compensatorios y el pago por el descanso semanal obligatorio de los 18 trabajadores presuntamente afectados.

- La impugnada debe ser declarada nula o revocarse en todos sus extremos, toda vez que al no evaluar los medios probatorios alcanzados en el escrito de Descargo de fecha 5 de febrero de 2021 (la totalidad de las boletas de pago de los 18 trabajadores presuntamente afectados, así como el rol de trabajadores activos, donde se consignan los días de trabajo y los días de descanso) es evidente que su motivación, además de insuficiente, escasa, sesgada y arbitraria, vulnera el derecho al debido proceso. Es así que consta en la impugnada abundantes afirmaciones genéricas, se omite recoger, señalar y describir -conforme a lo constatado y contrastado con los medios probatorios aportados- lo verdaderamente acontecido en la actuación inspectiva.

La resolución impugnada no ha tenido en cuenta que se cumplió íntegramente con otorgar los días de descanso compensatorios y el pago por el descanso semanal obligatorio

- No se ha tenido en cuenta que, con la totalidad de las boletas de pago y rol de trabajadores activos alcanzados en su oportunidad, acreditamos que se cumplió íntegramente con otorgar los días de descanso compensatorios y el pago por el descanso semanal obligatorio, de corresponder, de los 18 trabajadores presuntamente afectados.

8 Iniciándose el plazo el 25 de mayo de 2021.

- Dado el estado de aislamiento y las restricciones de movilidad durante los meses de marzo, abril y mayo de 2020, nuestros trabajadores se vieron en la necesidad de prestar sus servicios en jornadas de trabajo diferentes de aquellas realizadas habitualmente, sin que ello signifique la vulneración de derecho laboral alguno toda vez que, cada día trabajado quedó debidamente compensado, ya sea con descansos compensatorio o con el pago de la sobretasa legal. En efecto, dadas las graves circunstancias desatadas por la pandemia, algunos de nuestros trabajadores se vieron en la necesidad de continuar con la prestación de sus servicios bajo un esquema de jornadas de trabajo acumulativas, distintas de aquellas que venían realizando y que resultaron más ventajosa respecto a su régimen anterior en lo que se refiere a la cantidad de días de descanso que corresponde por cada día trabajado, tal como lo acreditamos con el Rol de Trabajadores Activos (Anexo 1-B de nuestro escrito de Descargo de fecha 5 de febrero de 2021) y con las Boletas de Pago de los meses de los 18 trabajadores presuntamente afectados (Anexo 1-C de nuestro escrito de Descargo de fecha 5 de febrero de 2021), en donde se puede apreciar los descansos compensatorios y el pago por el Descanso Semanal Obligatorio.

- De conformidad al Registro de Control de Asistencia alcanzado al Inspector a través de nuestra Carta de fecha 26 de junio 2020, se podría inferir los días de trabajo y descanso de los 18 trabajadores durante el periodo inspeccionado; sin embargo, dicho registro, no fue utilizado como medio de control de tareas, por lo que deben ser contrastadas con el rol de tareas de la empresa, denominado Rol de Trabajadores Activos (Anexo 1-B de nuestro escrito de Descargo de fecha 5 de febrero de 2021). Ello en la medida que, atendiendo a la emergencia e inmovilización decretada por el Gobierno, el Registro de Asistencia fue utilizado únicamente para corroborar la cantidad de trabajadores con los que contábamos en la unidad minera a efectos de poder prever y suministrar las raciones alimentarias necesarias durante su estancia en el campamento, ya sea por motivos de aislamiento, días de trabajo o días de descanso, conforme se podrá constatar en el cuadro que incluimos a continuación, cuya veracidad podrá ser comprobada contrastando nuestro Rol de Trabajadores Activos y las boletas de pago de cada colaborador (Anexo 1-C de nuestro escrito de Descargo de fecha 5 de febrero de 2021).

La resolución impugnada no ha tenido en cuenta que la jornada de trabajo acumulativa establecida es compatible con la Constitución al respetar el derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso en su debida proporción

- La jornada de trabajo acumulativa establecida por nuestra representada es compatible con la Constitución al respetar el derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso en su debida proporción.

- Queda claro que todo día de descanso que se ha generado en un periodo de 15 días de labores queda no solo compensado con los 6 días que señalaría la autoridad de trabajo (15+6 = 21 días), sino que además estamos dando al trabajador 9 días adicionales de descanso. Es decir, toda labor que exceda de las 8 horas diaria queda compensada en exceso al igual que la labora continua desarrollada durante la jornada acumulativa.

- Se nos sanciona por dar un trato más ventajoso al trabajador, ya que se acredita de manera clara que no existe falta a las disposiciones relacionadas a la jornada de trabajo incurrida por nuestra representada, puesto que, cumplimos en todo momento con lo señalado por el Convenio N° 1 de la OIT y con los límites a la extensión de las jornadas acumulativas de trabajo y descanso expuestos por el Tribunal Constitucional en su Sentencia recaída en el Expediente N° 4635-2005-AA/TC y su Sentencia Aclaratoria. Con lo cual, la jornada de trabajo acumulativa implantada a los trabajadores consignados en la medida de requerimiento,

atendiendo a las circunstancias extraordinarias del Estado de Emergencia Nacional, se realizó en cumplimiento de la necesidad del servicio, sin perjudicar al trabajador y en consonancia con las disposiciones legales.

La impugnada no toma en cuenta las circunstancias extraordinarias y de fuerza mayor a causa de la pandemia

- La modificación de la jornada de trabajo de se realizó de conformidad a lo dispuesto en el artículo 25° del Decreto de Urgencia N° 029-2020, en salvaguarda de la salud de los trabajadores y de las necesidades de su actividad empresarial en el contexto del Estado de Emergencia Sanitaria.

- Según el Contrato Marco con Goldfieds, nuestro personal laboraba en un régimen 4x3. Sin embargo, debido al Estado de Emergencia decretado por el Gobierno el día 16 de marzo, pasadas la 20.00 horas nos vimos en la necesidad de variar las jornadas del personal, por lo que se estableció que determinado personal prestaría servicios en jornadas de 15x15; debido a las restricciones de movilización desde Cajamarca hacia Goldfields y viceversa. Es más, es un hecho conocido que no había movilidad en la zona y existía un impedimento de circulación por las vías nacionales.

- Habiéndose dictado el Estado de Emergencia Nacional desde el 16 de marzo de 2020 hasta la fecha, así como las medidas restrictivas en el pase de carreteras como las impuestas por los Ronderos y autoridades en Cajamarca (Anexo 1-E de nuestro escrito de Descargo de fecha 5 de febrero de 2021) nuestra empresa se vio, no solo facultada, sino también urgida a realizar los cambios efectuados sin la obligación de acreditar la realización de una negociación o la consulta obligatoria. Se trató de un evento de fuerza mayor, por lo que no es razonable que la SUNAFIL ahora nos reclame una situación de consulta y negociación y comunicar con 8 días de anticipación a la adopción de una medida extraordinaria por demás impuesta por el Gobierno.

- La SUNAFIL deberá evaluar la situación excepcional que llevó al administrado a decidir por una modificación de condición de trabajo sustancial excepcional (jornada de trabajo), y que se sustentó en los siguientes factores que justificaron la modificación unilateral de la jornada de trabajo: (i) Existencia de una causa imprevisible (pandemia), no imputable a las partes ni a la actividad normal de la empresa, que justificó la toma de una decisión de esta naturaleza. (ii) La causa debe ser objetiva y urgente, requiriendo una decisión inmediata. (iii) El riesgo inminente contra los intereses superiores del ordenamiento constitucional que se pretenden proteger por encontrarse en peligro: el derecho a la vida, el interés social de la empresa, el derecho a la salud y otros de equivalente trascendencia.

Los 18 trabajadores comprendidos en las actuaciones inspectivas autorizaron la modificación unilateral de sus jornadas de trabajo

- La autorización otorgada por los 18 trabajadores se encuentra plasmada en cada uno de los contratos de trabajo y/o adendas suscritas con cada uno de ellos.

- Dado el contexto de fuerza mayor originada por la pandemia y la facultad expresa de proceder a la modificación de la jornada de trabajo, de acuerdo a la voluntad de los trabajadores que quedó plasmada en los contratos de trabajo, procedimos válidamente a variar la jornada de trabajo.

No se considera que los 18 trabajadores comprendidos en las actuaciones inspectivas son colaboradores no sujetos a fiscalización

- La conclusión arribada por la impugnada, además de errada no se fundamenta en los hechos y sólo se sostiene en el documento “Registro de Control de Asistencia”, el cual fue utilizado únicamente para corroborar la cantidad de trabajadores con los que contábamos en la unidad minera a efectos de poder prever y suministrar las raciones alimentarias necesarias durante su estancia en el campamento, ya sea por motivos de aislamiento, días de trabajo o días de descanso. Es decir, el llenado del “Registro de Control de Asistencia” era para lograr que los trabajadores reciban la alimentación necesaria mientras duró su estancia en la Unidad Minera.

- Los trabajadores, incluidos aquellos consignados en el cuadro del Acta de Infracción, son colaboradores no sujetos a fiscalización horaria. Esto debido a que no realizan sus tareas dentro de una oficina como se señala en el Acta, sino que tienen que desplazarse por los diferentes puntos del campamento y/o unidad minera para el desarrollo de funciones, lo que evidencia que no pueden estar bajo fiscalización directa de su empleador, dado que se trata de un área bastante extensa compuesta, no solo por el centro de trabajo, sino también unidades de alojamiento, zonas de comedores, snacks y otras de recreación propiamente dichas. Entonces, en la medida que el trabajador cuenta con autonomía para desplazarse por todos estos lugares para el desempeño de sus funciones se acredita que no está sujeto a fiscalización inmediata por parte del empleador.

- Si bien es cierto el artículo 1° del D.S. 004-2006-TR, Dictan Disposiciones Sobre el Registro de Control de Asistencia y de Salida en el Régimen Laboral de la Actividad Privada, dicha normativa no es obstáculo para que el personal no sujeto a fiscalización, de creerlo conveniente, registre su ingreso y salida, únicamente, para efectos de organización en la empresa y para que el empleador, haciendo un esfuerzo extraordinario, pague además horas que unilateralmente considera resulten extraordinarias.

Análisis Del Recurso De Revisión

Sobre el Derecho al Debido Procedimiento

9 Fundamento 8 de la sentencia recaída en el Expediente N° 2050-2002- AA/TC. 10 Véase folio 70 a 72 del expediente inspectivo.

Sobre la Jornada y Horario de Trabajo

“2.1. Las disposiciones constitucionales. 2.2. Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento Jurídico Nacional. 2.3. Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente. 2.4. Los Decretos Supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes del Estado. 2.5. Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, así como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos. 2.6. Las demás normas subordinadas a los reglamentos anteriores. 2.7. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas. 2.8. Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede. 2.9. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas. 2.10. Los principios generales del derecho administrativo. 3. Las fuentes señaladas en los numerales 2.7, 2.8, 2.9 y 2.10 sirven para interpretar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento positivo al cual se refieren”.

11 “C001 - Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919 (número 1), ratificado por Perú el 8.11.1945 Artículo 2 En todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana, salvo las excepciones previstas a continuación: (a) las disposiciones del presente Convenio no son aplicables a las personas que ocupen un puesto de inspección o de dirección o un puesto de confianza;

Perú12, los precedentes vinculantes que sobre el particular emita el Tribunal Constitucional y la norma especial sobre la materia; por lo que, según el fundamento 15 de la sentencia citada, se debe tener presente que:

“(…) a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales son prescritas como máximas en cuanto a su duración. b) Es posible que bajo determinados supuestos se pueda trabajar más de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un período de tres semanas, o un período más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. Este supuesto dependerá del tipo de trabajo que se realice. c) El establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitación razonable. d) Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos. e) En el caso de nuestro país, la Constitución impone la jornada máxima de trabajo de cuarentiocho horas semanales, de modo que, siendo ésta la norma más protectora, prevalecerá sobre cualquier disposición convencional que imponga una jornada semanal mayor; (por ejemplo, el artículo 4° del Convenio N°1 (1919) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)”.

“Artículo 9.- El establecimiento de la jornada ordinaria máxima diaria o semanal no impide el ejercicio de la facultad del empleador de fijar jornadas alternativas, acumulativas o atípicas de trabajo, de conformidad con el Artículo 4 de la Ley, siempre que resulte necesario en razón de la naturaleza especial de las labores de la empresa. En este caso, el promedio de horas trabajadas en el ciclo o período correspondiente no podrá exceder los límites máximos previstos por la Ley. Para establecer el promedio respectivo deberá dividirse el total de horas laboradas entre el número de días del ciclo o periodo completo, incluyendo los días de descanso”

(…) (c) cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá sobrepasar de ocho horas al día, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un período de tres semanas, o un período más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana.” 12 “Constitución Política de 1993 Artículo 25°. - La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio.” 13 TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 008-2002-TR “Artículo 1.- La jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales como máximo. (…)”

concordante con la interpretación constitucional del artículo 25 de la Constitución, a través del cual se establece como límite -para aquellas jornadas atípicas- el margen de no más de ocho (8) horas diarias en un margen de tres (3) semanas, equivalente a ciento cuarenta y cuatro (144) horas de trabajo como máximo, en dicho ciclo.

“Incurre en infracción muy grave, tipificada en el numeral 25.6 del artículo 25 del Reglamento de la Ley General de Inspección, aprobado por Decreto Supremo N° 019- 2006-TR, el empleador que incurra en cualquier de las siguientes conductas:

i) Instaure o modifique jornadas atípicas cuyo promedio de horas laboradas exceda el límite máximo de cuarenta y ocho horas semanales; o,

ii) El ciclo de la jornada atípica -que conjuga los días laborales con los días de descanso acumulado- es mayor de 3 semanas

El presente criterio se emite conforme lo regulado en el Convenio N° 01 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), así como, por lo establecido en el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 4635-2004-AA/TC, cuyos fundamentos 28, 29, 35, 39 y 41 constituyen precedente vinculante”

Catorce (14) días de trabajo * doce (12) horas diarias: 168 horas Límite legal: 144 horas Exceso: 24 horas Veintitrés (23) días de trabajo * doce (12) horas diarias: 276 horas Límite legal: 144 horas Exceso: 132 horas Veintinueve (29) días de trabajo * doce (12) horas diarias: 348 horas Límite legal: 144 horas Exceso: 204 horas

14 Mediante Resolución de Superintendencia N° 096-2021-SUNAFIL, se constituyó el “Comité para la emisión de los Criterios Técnicos Legales sobre la aplicación de la normativa sobre inspección del trabajo de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral, con la finalidad de analizar y proponer criterios técnicos legales sobre la aplicación de la normativa sobre inspección del trabajo.

la impugnante, sino que por el contrario se observa la correcta aplicación de la normativa vigente por parte de la Intendencia Regional de Cajamarca y las instancias previas.

15 De conformidad con lo señalado en el literal b del artículo 2 del Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería, aprobado por Decreto Supremo N° 024-2016-MINEM, se considera a los servicios de vigilancia como una actividad conexa a la minería

16 Véase folio 20 del expediente sancionador

máxima de 48 horas semanales y cumpliendo el procedimiento por Ley” (el énfasis es añadido). Como se aprecia del propio tenor del contrato, la potestad de modificación referida se encontraba supeditada respecto de la jornada máxima de 48 horas y al cumplimiento del procedimiento de ley para su validez, supuesto que, como se verifica del expediente, no ha ocurrido, pues las jornadas establecidas a los trabajadores, como se ha señalado con anterioridad, son mayores a 48 horas y no ha mediado el procedimiento legal para dicha modificación17. Cabe señalar, que las “Declaraciones Juradas de Acatamiento a las Disposiciones sobre el Aislamiento Sociolaboral” presentadas por la impugnante, no constituyen una autorización o aceptación de la modificación de la jornada laboral, solo se establecen como una declaración de la condición de cada trabajador en relación al Estado de Emergencia Nacional.

POR TANTO

Por las consideraciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley N° 29981 – Ley que crea la Sunafil, el artículo 41 de la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del

17 Decreto Legislativo N° 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo "Artículo 2º.- El procedimiento para la modificación de jornadas, horarios y turnos se sujetará a lo siguiente: (…) El empleador, previamente a la adopción de alguna de las medidas señaladas en el numeral 1 del presente artículo, debe comunicar con ocho (8) días de anticipación al sindicato, o a falta de éste a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores afectados, la medida a adoptarse y los motivos que la sustentan. Dentro de este plazo, el sindicato, o a falta de éste los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores afectados, pueden solicitar al empleador la realización de una reunión a fin de plantear una medida distinta a la propuesta, debiendo el empleador señalar la fecha y hora de la realización de la misma. A falta de acuerdo, el empleador está facultado a introducir la medida propuesta, sin perjuicio del derecho de los trabajadores a impugnar tal acto ante la Autoridad Administrativa de Trabajo a que se refiere el párrafo siguiente. Dentro de los diez (10) días siguientes a la adopción de la medida, la parte laboral tiene el derecho de impugnar la medida ante la Autoridad Administrativa de Trabajo para que se pronuncie sobre la procedencia de la medida en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles, en base a los argumentos y evidencias que propongan las partes."

Trabajo, los artículos 15 y 17 del Decreto Supremo N° 007-2013-TR – Reglamento de Organización y Funciones de la Sunafil y sus modificatorias, y los artículos 2, 3 y 17 del Decreto Supremo N° 004- 2017-TR – Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral,

SE RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por FLSMIDTH S.A.C., contra la Resolución de Intendencia N° 068-2021-SUNAFIL/IRE-CAJ, de fecha 21 de mayo de 2021, emitida por la Intendencia Regional de Cajamarca dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente N° 163-2020-SUNAFIL/IRE-CAJ/SIAI, por los fundamentos expuestos en la presente resolución.

SEGUNDO.- CONFIRMAR la Resolución de Intendencia N° 068-2021-SUNAFIL/IRE-CAJ en todos sus extremos. TERCERO.- Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye última instancia administrativa. CUARTO.- Notificar la presente resolución a FLSMIDTH S.A.C. y a la Intendencia Regional de Cajamarca, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO.- Remitir los actuados a la Intendencia Regional de Cajamarca.

SEXTO.- Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – Sunafil (www.gob.pe/sunafil).

Documento firmado digitalmente

Documento firmado digitalmente Luis Erwin Mendoza Legoas

Desirée Bianca Orsini Wisotzki Presidente

Documento firmado digitalmente Luz Imelda Pacheco Zerga