Esmeralda Gaming S.A.C — Res. 1000-2022

Mediante Orden de Inspección N° 1059-2021-SUNAFIL/IRE-SMA, se dio inicio a las actuaciones inspectivas de investigación, con el objeto de verificar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral1, que culminaron con la emisión del Acta de Infracción N° 243-2021-SUNAFIL/IRE-SMA (en adelante, el Acta de Infracción), mediante la cual se propuso sanción económica a la impugnante por la comisión de dos (02) infracciones muy graves en materia de relaciones laborales, por actos de hostilidad equiparables al despido por la inobservancia de las medidas de higiene y seguridad, así como por actos de hostilidad equiparables al despido configurándose en discriminación por razón de sexo o de cualquier otra índole que afecta a su trabajadora en estado de gestación.

Que, mediante Imputación de Cargos N° 263-2021-SUNAFIL/IRE-SMA/SIAI, de fecha 13 de setiembre de 2021, notificada el 15 de setiembre de 2021, se dio inicio a la etapa

De conformidad con el literal g) del numeral 53.2 del artículo 53 del RLGIT, la autoridad instructora emitió el Informe Final de Instrucción N° 279-2021-SUNAFIL/IRE-SMA, de fecha 22 de octubre de 2021 (en adelante, el Informe Final), que determinó la existencia de las conductas infractoras imputadas a la impugnante, recomendando continuar con el procedimiento administrativo sancionador. Por lo cual procedió a remitir el Informe Final y los actuados a la Sub Intendencia de Resolución de la Intendencia Regional de San Martín, la cual mediante Resolución de Sub Intendencia N° 402-2021-SUNAFIL/IRE- SMA/SIRE, de fecha 01 de diciembre de 2021, notificada el 03 de diciembre de 2021, multó a la impugnante por la suma de S/ 23,144.00, por haber incurrido en las siguientes infracciones:

Con fecha 22 de diciembre de 2021, la impugnante interpuso recurso de apelación contra la Resolución de Sub Intendencia N° 402-2021-SUNAFIL/IRE-SMA/SIRE, argumentando lo siguiente:

Mediante Resolución de Intendencia Regional N° 10-2022-SUNAFIL/IRE-SMA, de fecha 24 de enero de 20222, la Intendencia Regional del San Martín declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por la impugnante, confirmando la sanción impuesta, por considerar los siguientes puntos:

Con fecha 08 de febrero de 2022, la impugnante presentó ante la Intendencia Regional de San Martín el recurso de revisión en contra de la Resolución de Intendencia Regional N° 10-2022-SUNAFIL/IRE-SMA.

La Intendencia Regional de San Martín admitió a trámite el recurso de revisión y elevó los actuados al Tribunal de Fiscalización Laboral, mediante Memorándum-000088-2022- SUNAFIL/IRE-SMA, recibido el 23 de febrero de 2022 por el Tribunal de Fiscalización Laboral.

Mediante el artículo 1 de la Ley N° 299813, se crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (en adelante, SUNAFIL), disponiéndose en el artículo 7 de la misma Ley que, para el cumplimiento de sus fines, la SUNAFIL contará dentro de su estructura orgánica con un Tribunal de Fiscalización Laboral.

Asimismo, de conformidad con el artículo 15 de la Ley N° 299814, en concordancia con el artículo 41 de la Ley General de Inspección del Trabajo5 (en adelante, LGIT), el artículo 17 del Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2022-TR6, y el artículo 2 del Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR7 (en adelante, el Reglamento

El artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley de N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobada por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, TUO de la LPAG) establece que frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede la contradicción en la vía administrativa mediante recursos impugnativos, identificándose dentro de éstos al recurso de revisión, entre otros. A diferencia de los otros recursos establecidos en dicha Ley, para su interposición, el legislador debe de otorgarle esta facultad al administrado mediante una ley o decreto legislativo específico, siéndole aplicable los términos generales para los recursos impugnativos, esto es, que el término de su interposición y el plazo para su resolución -en días hábiles- es de quince (15) y treinta (30) días respectivamente.

Así, el artículo 49 de la LGIT, modificada por el Decreto Legislativo N° 1499, define al recurso de revisión como un recurso administrativo del procedimiento administrativo sancionador con carácter excepcional, interpuesto ante la autoridad que resolvió en segunda instancia a efectos de que lo eleve al Tribunal de Fiscalización Laboral, estableciéndose en el artículo 55 del RLGIT, modificado por Decreto Supremo N° 016- 2017-TR, que los requisitos de admisibilidad y procedencia se desarrollarían en el Reglamento del Tribunal.

El Reglamento del Tribunal establece que la finalidad del recurso de revisión es “la adecuada aplicación del ordenamiento jurídico sociolaboral al caso concreto y la uniformidad de los pronunciamientos del Sistema. Se sustenta en la inaplicación, así como en la aplicación o interpretación errónea de las normas de derecho laboral, o en el apartamiento inmotivado de los precedentes de observancia obligatoria del Tribunal. El recurso de revisión se interpone contra las resoluciones de segunda instancia emitidas por autoridades del Sistema que no son de competencia nacional, que sancionan las

En ese sentido, es el mismo reglamento el que delimita la competencia del Tribunal a las infracciones muy graves previstas en el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2006-TR, y sus normas modificatorias, estableciéndose en el artículo 17 del Reglamento del Tribunal que se encuentra facultado para rectificar, integrar, excluir e interpretar la resolución emitida por la segunda instancia administrativa, debiendo motivar la realización de cualquiera de las acciones antes descritas.

En esta línea argumentativa, la adecuada aplicación del ordenamiento jurídico sociolaboral comprende también la adecuación a la Constitución, a las leyes y al derecho, de conformidad con el principio de legalidad, que debe de caracterizar al comportamiento de las autoridades administrativas.

De la revisión de los actuados, se ha identificado que ESMERALDA GAMING S.A.C., presentó el recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia Regional N° 10- 2022-SUNAFIL/IRE-SMA, que confirma la resolución apelada, imponiendo una sanción ascendente a S/ 23,144.00 por la comisión de dos (02) infracciones MUY GRAVES en materia de relaciones laborales, tipificadas en el numeral 25.14 del artículo 25 del RLGIT, dentro del plazo legal de quince (15) días hábiles, computados a partir del día hábil siguiente de la notificación de la citada resolución; el 27 de enero de 2022.

Así, al haberse identificado que el recurso interpuesto por el solicitante cumple con los requisitos legales previstos en el Reglamento del Tribunal y en las normas antes citadas, corresponde analizar los argumentos planteados por ESMERALDA GAMING S.A.C.

Nuestro ordenamiento jurídico otorga primacía a la dignidad de la persona humana, toda vez que el artículo 1 de la Constitución Política de 1993 consagra que "la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado". Asimismo, en el ámbito laboral, el artículo 23 de la mencionada norma suprema establece que: "(...) ninguna relación puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador."

Además, el artículo 22 de la mencionada norma suprema dispone que: "El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona."

El artículo 9 del TUO del Decreto Legislativo N° 728 "Ley de Productividad y Competitividad Laboral", aprobado par Decreto Supremo N° 003-97-TR (en lo sucesivo, el TUO de la LPCL), establece que: "Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador (...)".

Sobre el particular, siguiendo al autor Jorge Toyama9, "los actos de hostilidad son los supuestos donde el empleador se excede en sus facultades de dirección y, por lo tanto, pueden ser controlados por los trabajadores. Al respecto hay que señalar que solo en determinados supuestos, las modificaciones de las condiciones de trabajo puede ser materia de impugnación por parte de los trabajadores, y podrían calificar como actos de hostilidad en nuestro sistema jurídico".

Los actos de hostilidad son supuestos donde el empleador se excede en su facultad de dirección, así el artículo 30 del TUO LPCL establece cuales son los actos de hostilidad equiparables al despido. Por su parte, según el artículo 33 de la LGIT, son infracciones administrativas en materia de relaciones laborales, los incumplimientos de las disposiciones legales y convencionales de trabajo, individuales y colectivas, colocación, fomento del empleo y modalidades formativas, mediante la acción u omisión de los distintos sujetos responsables.

En ese contexto, el RLGIT establece en el numeral 25.14 de su artículo 25, que los actos de hostilidad, así como cualquier otro acto que afecte la dignidad del trabajador o el ejercicio de sus derechos constitucionales, constituye una infracción muy grave en materia de relaciones laborales, la cual es pasible de sanción económica.

Al respecto, es pertinente tener en cuenta que, si bien toda relación laboral supone para el trabajador el cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, el derecho a normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes y sancionar la falta de acatamiento de las mismas, lo cual es traducido como el poder de dirección; empero, éste como cualquier otro derecho no es absoluto y arbitrario, sino que debe practicarse de acuerdo a ciertos parámetros, los cuales son: a) la sujeción a la ley, la Constitución, normas jurídicas y reglamentarias; y b) el principio de razonabilidad que lo limita de tomar decisiones arbitrarias. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados en la afectación de un derecho fundamental y de la legitimidad de la medida acatada en uso del poder de dirección. De esta manera, se advierte que todo acto de hostilidad implica un uso desmedido de la facultad de dirección, a la cual se encuentra sujeto el trabajador, por la relación de subordinación-dependencia existente en el contrato laboral.

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la República, interpretando los alcances de la Casación N° 505-2012-LIMA, ha manifestado lo siguiente10:

En ese entendido, respecto a la infracción prevista en el literal d) del artículo 30 del TUO de la LPCL, debemos señalar que, es importante considerar que la protección de las mujeres gestantes y madres lactantes es transversal en todo el ordenamiento jurídico debido a la importancia que tienen dichos estados para la sociedad en su conjunto. Por lo que, la protección durante el embarazo y la maternidad responde a una doble finalidad. Por una parte, pretende proteger la especial relación entre la madre y el recién nacido y la salud de ambos, y por otra busca brindar una cierta seguridad en el empleo.12

Cabe señalar que, el proceso de gestación supone una serie de cambios y modificaciones físicas, además de emocionales, para la futura madre, lo que implica que, de alguna manera, sus respuestas habituales frente a diversas exigencias y medios sufrirán también algún tipo de variación, pues demandará cierto nivel de adaptación, considerando su nueva condición. Cambios que no son ni deben ser ajenos al entorno laboral, siendo este también de influencia para la gestación, pues en los lugares de

Las mujeres gestantes y madres lactantes conforman un grupo que reviste una especial protección durante la relación laboral. Así, se debe tener en cuenta que también tienen una especial protección y amparo en materia de seguridad y salud en el trabajo, desarrollada por la Ley Nº 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (en adelante, LSST), la cual les brinda a partir de las obligaciones que le corresponden a su empleador, adoptar las medidas necesarias que eviten exponer a las mujeres gestantes o madres lactantes a labores peligrosas. En el caso específico de las trabajadoras gestantes, tienen derecho a que su empleador pueda reubicarlas en un nuevo puesto o reasignarles nuevas funciones que no supongan riesgos para su estado de salud ni un detrimento de sus derechos remunerativos ni de categoría13.

Asimismo, la Ley N° 28048, Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, en su artículo 1 prescribe que: “En los centros de trabajo las mujeres gestantes solicitarán al empleador no realizar labores que pongan en peligro su salud y/o la del desarrollo normal del embrión y el feto durante el período de gestación, el cual debe estar certificado por el médico tratante. El empleador después de tomar conocimiento de lo solicitado asignará a la mujer gestante labores que no pongan en riesgo la salud y/o desarrollo normal del embrión y el feto durante el período de gestación, sin afectar sus derechos laborales”.14

Presupuesto que se complementa con lo establecido en el Decreto Supremo Nº 009- 2004-TR, Norma reglamentaria de la Ley Nº 28048, Ley de Protección a favor de la Mujer Gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, que establece:

En tal sentido, tratándose de materias relacionadas con la SST, para el caso de las mujeres gestantes y madres lactantes, debe prestar, adicional o lo ya señalado por la LSST, un mayor celo para su protección. Así, el Decreto Supremo Nº 009-2004-TR, antes citado, en su artículo 4 establece que: “El empleador, como parte de sus obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, deberá: 1. Evaluar los riesgos por exposición a agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales, procedimientos o condiciones de trabajo que, por el puesto de trabajo o por las labores que se realizan, puedan afectar la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, de manera cierta o potencial. Dicha evaluación debe contemplar: 1.1. Naturaleza, grado y duración de la exposición. 1.2. Valores límite permitidos de exposición. 1.3. Posibles efectos en la salud de las trabajadoras expuestas a riesgos particulares. 2. Poner en conocimiento del personal el resultado de la evaluación de riesgos que pueden afectar la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto. 3. Repetir la evaluación cada vez que se produzca un cambio en las condiciones de trabajo que pueda implicar una exposición de los trabajadores” (énfasis añadido).

Como parte del deber de prevención15 del empleador, se obliga, también para este grupo en particular, a evaluar e identificar los riesgos a los que se encuentran expuestas. Así, el Decreto Supremo Nº 005-2012-TR, Reglamento de la Ley Nº 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (en adelante, RLSST), prescribe:

En el caso en particular, la impugnante alega que con fecha 19 de julio de 2021, actualizó su matriz IPER. Al respecto, como ha sido determinado por la instancia de apelaciones, en los fundamentos 34 a 46 de la resolución recurrida, tanto en la matriz IPER referida, como en la vigente del periodo 2019 a 2020, no se cumplió con los requisitos previstos en el artículo 77 del RLSST, específicamente en sus literales b), d) y e). Por lo que, de la verificación de los actuados, coincidimos con lo determinado por el inspector comisionado y lo ratificado por las instancias previas, respecto a que la impugnante incurrió en la conducta imputada tipificada en el numeral 25.14 del artículo 25 del RLGIT. Por tanto, no corresponde acoger dichos extremos del recurso.

Respecto a lo alegado por la impugnante sobre la aplicación de la Ley 31051, la realización de trabajo remoto y la valoración de su Plan de Prevención COVID-19. Debemos señalar que, tal y como se señala en el fundamento 50 de la resolución apelada, la RM N° 881-2021-MINSA, que aprueba la Directiva Sanitaria N° 135- MINSA/CDC-2021, Directiva sanitaria para la vigilancia epidemiológica de la enfermedad por coronavirus (COVID-19) en el Perú, identifica a las personas con mayor riesgo de enfermar gravemente por la Covid-19, el cual incluye a personas mayores de 65 años o personas con condiciones o comorbilidades, tales como: el embarazo, hecho que expone a la trabajadora por su estado de gestación a riesgo grave. En tal sentido, en atención a dicha disposición, la impugnante se encontraba en la obligación de adoptar las medidas pertinentes a fin de dar cumplimiento a la norma antes referida, así como de adoptar las medidas preventivas necesarias, considerando el estado de gestación de su trabajadora, a fin de salvaguardar su salud e integridad. Sin embargo, se verifica que en su Plan de Vigilancia, Prevención y Control del Covid-19, la impugnante identifica como “reincorporación al trabajo a la trabajadora recurrente con labor presencial y con riesgo de exposición nivel medio”, incumplimiento la norma antes citada, verificándose la comisión de la infracción imputada, fundamentada en la conducta prevista en el literal d) del artículo 30 del TUO de la LPCL. En tal sentido, no corresponde acoger dichos extremos del recurso.

Respecto a la infracción prevista en el literal f) del artículo 30 del TUO de la LPCL. Se verifica que, de los fundamentos 54 a 58 de la resolución impugnada, se han establecido los elementos que permiten verificar la configuración de la infracción imputada. Asimismo, es oportuno precisar que las conductas desplegadas por la impugnante, como el no otorgar licencia con goce de haberes compensable o de rotar a otro puesto de trabajo que implique riesgo para la salud de la trabajadora, así como la declaración del gerente, señalando que la condición de gestante de la trabajadora le fue ocultada y la exigencia del rendimiento laboral sin tener en cuenta el estado de gestación de la

Cabe señalar que, respecto al extremo alegado por la impugnante sobre la no existencia de certificado médico que determine que la trabajadora presenta complicaciones en su embarazo, por lo que no se puede pretender que las exigencias en el cumplimiento de obligaciones laborales constituyan actos de discriminación, así como el hecho que las labores desempeñadas son de cajera, que no implican mayor esfuerzo. Debemos señalar que, estando a las normas antes señaladas, se evidencia la especial tutela establecida por nuestro ordenamiento a las madres gestantes para el desempeño de sus funciones, no requiriendo para dicho efecto, acreditar una situación de complicaciones durante el embarazo. Pues la exigencia establecida por la LSST, su reglamento y la Ley Nº 28048 y su reglamento, es de manera general para la protección de las madres gestantes y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, no solo para las que presenten complicaciones. Por lo que, no corresponde acoger dicho extremo del recurso de revisión.

Sobre el particular, el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG precisa lo siguiente:

El Tribunal Constitucional -máximo intérprete de la Constitución- se ha pronunciado en numerosas oportunidades en relación con el derecho al debido procedimiento, estableciendo una reiterada y uniforme jurisprudencia al respecto, como lo recuerda la Sentencia recaída en el Expediente N° 04289-2004-AA:

En esa línea argumentativa, esta Sala identifica, desde un análisis formal, que tanto la Resolución de Sub Intendencia como la Resolución impugnada han contemplado la argumentación y medios de prueba expuestas por la impugnante, advirtiéndose el cumplimiento de los requisitos referidos al cumplimiento del debido procedimiento como principio y derecho material, de los derechos de defensa y a la prueba, así como el cumplimiento de la garantía de la debida motivación.

Asimismo, conforme con el fundamento jurídico 4 de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional del 8 de febrero de 2022 (expediente 349-2021-PA7TC), toda decisión judicial debe cumplir con cuatro requisitos para que cumpla con el deber de motivación, lo que lleva a contemplarlas en su extensibilidad al ámbito administrativo del presente expediente: 1) coherencia interna, para comprobar que lo decidido se deriva de premisas establecidas por el órgano resolutivo en su fundamentación; 2) justificación de las premisas externas, que aluden al respaldo probatorio de los hechos y sobre el derecho considerado por el órgano al resolver; 3) la suficiencia, que refiere a que se hayan expuesto razones que sustenten lo decidido en función de los problemas relevantes determinados y necesarios para la resolución del caso; y 4) la congruencia, como elemento que permite establecer si las razones especiales requeridas para adoptar determinada decisión se encuentran recogidas en la resolución en concreto.

Del examen efectuado por esta Sala sobre la resolución emitida por la instancia de apelaciones, se puede observar que estos cuatro elementos pueden ser satisfactoriamente comprobados; toda vez que, de la resolución impugnada se verifica que de sus fundamentos 6 a 21 desarrollan el extremo alegado por la impugnante en su recurso de apelación, referente la vulneración del debido procedimiento y el cuestionamiento de la competencia de SUNAFIL; asimismo, en sus fundamentos 22 a 29 establece las razones por las cuales no se ha vulnerado el principio de Non Bis In Ídem; desarrollando en los fundamentos posteriores las razones de la configuración de cada una de las infracciones imputadas, absolviendo todos los extremos alegados por la impugnante en su recurso de apelación, de manera suficiente y congruente. Del mismo modo, atendiendo al desarrollo de la resolución impugnada, se advierte que la instancia de apelaciones establece la fundamentación jurídica que respalda su decisión; asimismo, efectuó el análisis detallado de los medios probatorios que respaldan la misma, así como los hechos constatados en el Acta de Infracción.

Por lo tanto, de manera formal y material, el debido procedimiento ha sido respetado dentro del trámite del procedimiento sancionador, no evidenciándose vulneración alguna al deber de motivación.

Asimismo, respecto al extremo alegado por la impugnante sobre la falta de competencia de SUNAFIL en los procedimientos de cese de actos de hostilización. Debemos señalar que, dicho alegato también fue planteado ante la instancia de apelaciones, fundamentos

Finalmente, a título informativo se señala que, conforme fluye del expediente remitido, las multas subsistentes como resultado del procedimiento administrativo sancionador serían las que corresponden a las siguientes infracciones:

Cabe precisar que este detalle se provee a título informativo y cualquier error de hecho o derecho durante la tramitación del expediente que resultara en un error, omisión o imprecisión en las materias, cantidad, conducta, tipificación legal, clasificación o cuantía, resulta de exclusiva responsabilidad de la Intendencia respectiva.