| Resolución N° | 0743-2022-SUNAFIL/TFL-Primera Sala |
|---|---|
| Expediente sancionador | 477-2020-SUNAFIL/IRE-AQP |
| Procedencia | INTENDENCIA REGIONAL DE AREQUIPA |
| Impugnante | Entidad de Desarrollo A la Pequeña y Microempresa Inversiones la Cruz S.A |
| Acto impugnado | RESOLUCIÓN DE INTENDENCIA N° 161-2021- |
| Materia | RELACIONES LABORALES |
| Fecha | 02 de agosto de 2022 |
El fallo
SE RESUELVE:
PRIMERO. - Declarar, por mayoría, INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por la ENTIDAD DE DESARROLLO A LA PEQUEÑA Y MICROEMPRESA INVERSIONES LA CRUZ S.A. – EDPYME INVERSIONES LA CRUZ, en contra de la Resolución de Intendencia N° 161-2021- SUNAFIL/IRE-AQP, de fecha 15 de diciembre de 2021, emitida por la Intendencia Regional de Arequipa dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente sancionador N° 477-2020-SUNAFIL/IRE-AQP, por los fundamentos expuestos en la presente resolución. SEGUNDO. - CONFIRMAR la Resolución de Intendencia N° 161-2021-SUNAFIL/IRE-AQP, en todos sus extremos. TERCERO. - Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye última instancia administrativa. CUARTO. - Notificar la presente resolución a la ENTIDAD DE DESARROLLO A LA PEQUEÑA Y MICROEMPRESA INVERSIONES LA CRUZ S.A. – EDPYME INVERSIONES LA CRUZ, y a la Intendencia Regional de Arequipa, para sus efectos y fines pertinentes.
QUINTO. - Remitir los actuados a la Intendencia Regional de Arequipa.
SEXTO. - Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil).
Presidente KATTY ANGÉLICA CABALLERO SEGA
VOTO EN DISCORDIA DE LA VOCAL DESIRÉE BIANCA ORSINI WISOTZKI
Con el debido respeto por la opinión de mis colegas vocales, discrepo de la posición mayoritaria con la que se ha resuelto el recurso de revisión interpuesto por la impugnante.
Sintetizo el sustento de mi posición en las siguientes consideraciones:
1. En el presente caso, se ha sancionado a la impugnante por la comisión de la infracción prevista en el numeral 25.17 del artículo 25 del RLGIT, referente a haber incurrido en
actos de discriminación en contra de la extrabajadora afectada Anahí Rosani Torres Villanueva, al haberla despedido de forma arbitraria por su estado de salud.
2. De la revisión de los actuados, se evidencia que, de acuerdo a lo señalado en los hechos constatados del acta de infracción, la impugnante adopto la implementación de medidas de protección con respecto a la extrabajadora afectada, las cuales iniciaron con el otorgamiento de licencia con goce de haber compensable del 17 de marzo de 2020 al 25 de mayo de 2020 y descanso vacacional del 16 de mayo al 24 de junio de 2020, a fin de mantener vigente el vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores. No obstante, debido al cargo que ocupaba la extrabajadora (captación de clientes), la inexistencia de puestos similares para trasladarla y por su condición de
Texto de la resolución
Antecedentes
Mediante Orden de Inspección N° 2656-2020-SUNAFIL/IRE-AQP, se dio inicio a las actuaciones inspectivas de investigación, con el objeto de verificar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral1, que culminaron con la emisión del Acta de Infracción N° 249-2020-SUNAFIL/IRE-AQP (en adelante, el Acta de Infracción), mediante la cual se propuso sanción económica a la impugnante por la comisión de una (01) infracción muy grave en materia de relaciones laborales y una (01) infracción muy grave a la labor inspectiva; dado que la impugnante ha sido denunciada por la señora Anahí Rosani Torres Villanueva por presunto acto de discriminación en el trabajo, en razón de su condición de salud al pertenecer al personal del Grupo de Riesgo, por padecer enfermedad inmunosupresora, en el curso de la declaratoria del Estado de Emergencia
1 Se verificó el cumplimiento sobre la siguiente materia: Discriminación en el trabajo (Sub materia: Otras discriminaciones). CABALLERO SEGA Katty Angelica FAU 20555195444 soft 20555195444 soft 20555195444 soft
Sanitaria y el Estado de Emergencia Nacional, procediendo a aplicar el despido arbitrario hacia la recurrente, lo que se notificó como infracción insubsanable, debido a la imposibilidad de retrotraerse en el tiempo y evitar la ocurrencia de la grave afectación a la dignidad de la trabajadora y la pérdida del vínculo laboral por factores ajenos a su desempeño.
Mediante Imputación de Cargos N° 463-2020-SUNAFIL/SIAI-AQP, de fecha 10 de diciembre de 2020, notificada el 14 de diciembre de 2020, se dio inicio a la etapa instructiva, remitiéndose el Acta de Infracción y otorgándose un plazo de cinco (5) días hábiles para la presentación de los descargos, de conformidad con lo señalado en el literal e) del numeral 53.2 del artículo 53 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo – Decreto Supremo N° 019-2006-TR (en adelante, el RLGIT).
De conformidad con el literal g) del numeral 53.2 del artículo 53 del RLGIT, la autoridad instructora emitió el Informe Final de Instrucción N° 063-2021-SUNAFIL/SIAI-AQP (en adelante, el Informe Final), que determinó la existencia de las conductas infractoras imputadas a la impugnante, recomendando continuar con el procedimiento administrativo sancionador. Por lo cual procedió a remitir el Informe Final y los actuados a la Sub Intendencia de Resolución de la Intendencia Regional de Arequipa la que mediante Resolución de Sub Intendencia N° 408-2021-SUNAFIL/IRE-ARE/SIRE, de fecha 02 de setiembre de 2021, notificada el 06 de setiembre de 2021, multó a la impugnante por la suma de S/ 152,478.00, por haber incurrido en la siguiente infracción:
- Una (01) infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, por realizar actos de discriminación en contra de la extrabajadora afectada Anahí Rosani Torres Villanueva, al haberla despedido de forma arbitraria por su estado de salud, tipificada en el numeral 25.17 del artículo 25 del RLGIT.
Con fecha 27 de setiembre de 2021, la impugnante interpuso recurso de apelación contra la Resolución de Sub Intendencia N° 408-2021-SUNAFIL/IRE-ARE/SIRE, argumentando lo siguiente:
i. El inspector de trabajo debe motivar su decisión de calificar una infracción con el carácter insubsanable, así se puede verificar que el sustento que pretende justificar la categorización de la infracción no ha cumplido con una razón válida, por lo que contraviene la Ley General de Inspección del Trabajo, al no emitir una medida de requerimiento, consecuentemente se invalida el procedimiento. ii. Respecto del contenido de la resolución, para calificar el carácter insubsanable solo bastaría mencionar la imposibilidad de retrotraernos en el tiempo y subsanar la conducta, es decir, pretende justificar con una motivación insuficiente, puesto que debió señalarse el caso de incumplimiento, los efectos que genera o de la afectación del derecho y porque no podrían ser revertidos, por ende es manifiesto que la resolución apelada incurre en nulidad, por cuanto ha sido emitida sin observar el derecho a la debida motivación de las resoluciones administrativas. iii. No se han cometido actos de discriminación contra la señora Torres; debido a la pandemia ocasionada por el Covid-19, se redujo el número de agencias en la ciudad en un 25% lo cual conllevó que, entre febrero y julio de 2020 (mes en el que la señora fue cesada), el número de trabajadores activos se redujo de 534 a 358, lo que representó una reducción en planilla del 33%; asimismo, ella no es la única persona que ha sido afectada con dicha reducción, así fueron desvinculados 8 de 19
trabajadores, representando al 50%, corroborándose de esta manera que, el despido de la señora Torres no fue motivado por su estado de salud o su condición de persona perteneciente al grupo de riesgo, sino que esta medida se debió a la natural reducción de planilla en la que se vieron forzados a recurrir con el objeto de sobrellevar la grave circunstancia de la pandemia; por lo tanto, corresponde declarar fundado el recurso de apelación y disponer la nulidad de todo lo actuado.
Mediante Resolución de Intendencia N° 161-2021-SUNAFIL/IRE-AQP, de fecha 15 de diciembre de 20212, la Intendencia Regional de Arequipa declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por la impugnante, por considerar los siguientes puntos:
i. En el caso materia de análisis, de las actuaciones inspectivas de investigación, el inspector de trabajo mediante el Acta de Infracción, refrendada por la Autoridad Sancionadora por medio de la resolución de primera instancia, se determinó la incursión de una (01) infracción en materia de relaciones laborales, al haber incurrido la impugnante en actos de discriminación contra la extrabajadora denunciante; al efectuar su despido sin mediar causa válida frente a ello, señalando que dada su condición de riesgo al padecer artrosis y al no poder exponerla en época de pandemia, es que se planeó el mutuo disenso, que la extrabajadora no aceptó, procediéndose a su despido, lo que constituye una infracción muy grave en materia de relaciones laborales de carácter insubsanable. ii. Respecto a los actos de discriminación, es necesario tener en cuenta lo precisado por el Tribunal Constitucional del Perú, en los numerales 19 y 20 de las consideraciones de la sentencia recaída en el Expediente N° 01423-2013-PA/TC, de lo que se puede colegir que, la dignidad de la persona se ve afectada cuando es o se siente discriminada al recibir un trato desigual en relación a otras personas que son similares, como ha sucedido en el presente caso, donde la impugnante, sin justificación o motivo válido y razonable, determinó la culminación de la relación laboral con la extrabajadora, determinando su despido; siendo esto así, es lógico que la dignidad de un trabajador se vea mermada por el sólo hecho de ser despedida por padecer una enfermedad, sin consideración de criterios objetivos relacionados a su desempeño laboral. iii. Respecto al alegato de la calificación de la infracción como insubsanable por parte del inspector de trabajo, Morón Urbina precisa que, la infracción es subsanable: “Toda infracción es jurídicamente subsanable, lo que impide o dificulta la subsanabilidad es la posibilidad o no de revertir los efectos dañosos producidos. No debe perderse de vista que la subsanación implica reparar o remediar un defecto y resarcir un daño, por lo que no se subsana con solo dejar de incurrir en la práctica
2 Notificada a la impugnante el 20 de diciembre de 2021, véase folio 54 del expediente sancionador.
incorrecta, en arrepentirse de ello, sino en verdaderamente identificar el daño realmente producido al bien público protegido y revertido”. Para lo cual, la subsanación deberá contemplar “no solo la regresión o la cesación de la acción indebida, sino también el resarcimiento del daño ocasionado y la disminución o desaparición de las consecuencias de la infracción a través de acciones concretas”. iv. En esa línea argumentativa, se evidencia que el incumplimiento efectuado por parte del impugnante es haber incurrido en la culminación de la relación laboral existente con la extrabajadora justificando ello en una causal discriminatoria como es su condición de salud como grupo de riesgo, trasgrediendo el numeral 2 y 15 del artículo 2, así como el artículo 23 de la Constitución Política del Perú; siendo que dicho despido vulnero la dignidad de la extrabajadora, quien se vio sin trabajo originada por una razón diferente a su desempeño laboral, discriminación configurada que no puede ser revertida, puesto que la indemnización o la reposición no subsanarían el acto discriminatorio sufrido, así la mera incursión del acto de concluir el vínculo laboral basado en la diferenciación de la condición de salud de la trabajadora constituye la infracción muy grave sancionada.
Con fecha 12 de enero de 2022, la impugnante presentó ante la Intendencia Regional de Arequipa el recurso de revisión en contra de la Resolución de Intendencia N° 161- 2021-SUNAFIL/IRE-AQP.
La Intendencia Regional de Arequipa admitió a trámite el recurso de revisión y elevó los actuados al Tribunal de Fiscalización Laboral, mediante Memorándum N° 047-2022- SUNAFIL/IRE-AQP, recibido el 20 de enero de 2022 por el Tribunal de Fiscalización Laboral.
De La Competencia Del Tribunal De Fiscalización Laboral
Mediante el artículo 1 de la Ley N° 299813, se crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (en adelante, SUNAFIL), disponiéndose en el artículo 7 de la misma Ley, que, para el cumplimiento de sus fines, la SUNAFIL contará dentro de su estructura orgánica con un Tribunal de Fiscalización Laboral.
Asimismo, de conformidad con el artículo 15 de la Ley N° 299814, en concordancia con el artículo 41 de la Ley General de Inspección del Trabajo5 (en adelante, LGIT), el artículo
3 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), en adelante SUNAFIL, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 4“Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia.” 5 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras
17 del Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2022-TR6, y el artículo 2 del Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR7 (en adelante, el Reglamento del Tribunal), el Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión, constituyéndose en última instancia administrativa.
Del Recurso De Revisión
El artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley de N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobada por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, TUO de la LPAG), establece que frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede la contradicción en la vía administrativa mediante recursos impugnativos, identificándose dentro de éstos al recurso de revisión, entre otros. A diferencia de los otros recursos establecidos en dicha Ley, para su interposición, el legislador debe de otorgarle esta facultad al administrado mediante una ley o decreto legislativo específico, siéndole aplicable los términos generales para los recursos impugnativos, esto es, que el término de su interposición y el plazo para su resolución -en días hábiles- es de quince (15) y treinta (30) días, respectivamente.
Así, el artículo 49 de la LGIT, modificado por el Decreto Legislativo N° 1499, define al recurso de revisión como un recurso administrativo del procedimiento administrativo
(…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 6“Decreto Supremo N° 010-2022-TR, Reglamento de Organización y Funciones de SUNAFIL. Artículo 17.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. 7“Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.”
sancionador con carácter excepcional, interpuesto ante la autoridad que resolvió en segunda instancia a efectos de que lo eleve al Tribunal de Fiscalización Laboral, estableciéndose en el artículo 55 del RLGIT, modificado por Decreto Supremo N° 016- 2017-TR, que los requisitos de admisibilidad y procedencia se desarrollarían en el Reglamento del Tribunal.
El Reglamento del Tribunal establece que la finalidad del recurso de revisión es “la adecuada aplicación del ordenamiento jurídico sociolaboral al caso concreto y la uniformidad de los pronunciamientos del Sistema. Se sustenta en la inaplicación, así como en la aplicación o interpretación errónea de las normas de derecho laboral, o en el apartamiento inmotivado de los precedentes de observancia obligatoria del Tribunal. El recurso de revisión se interpone contra las resoluciones de segunda instancia emitidas por autoridades del Sistema que no son de competencia nacional, que sancionan las infracciones muy graves previstas en el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2006-TR, y sus normas modificatorias8.
En ese sentido, es el mismo reglamento el que delimita la competencia del Tribunal a las infracciones muy graves previstas en el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2006-TR, y sus normas modificatorias, estableciéndose en el artículo 17 del Reglamento del Tribunal que se encuentra facultado para rectificar, integrar, excluir e interpretar la resolución emitida por la segunda instancia administrativa, debiendo motivar la realización de cualquiera de las acciones antes descritas.
En esta línea argumentativa, la adecuada aplicación del ordenamiento jurídico sociolaboral comprende también la adecuación a la Constitución, a las leyes y al derecho, de conformidad con el principio de legalidad, que debe de caracterizar al comportamiento de las autoridades administrativas.
IV. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD DE DESARROLLO A LA PEQUEÑA Y MICROEMPRESA INVERSIONES LA CRUZ S.A. – EDPYME INVERSIONES LA CRUZ
De la revisión de los actuados, se ha identificado que la ENTIDAD DE DESARROLLO A LA PEQUEÑA Y MICROEMPRESA INVERSIONES LA CRUZ S.A. – EDPYME INVERSIONES LA CRUZ, presentó el recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia N° 161-2021- SUNAFIL/IRE-AQP, que confirmó la sanción impuesta de S/ 152,478.00, por la comisión de una (01) infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, tipificada en el numeral 25.17 del artículo 25 del RLGIT, dentro del plazo legal de quince (15) días hábiles, computados a partir del día hábil siguiente de la notificación de la citada resolución; el 21 de diciembre de 2021.
Así, al haberse identificado que el recurso interpuesto por el solicitante cumple con los requisitos legales previstos en el Reglamento del Tribunal y en las normas antes citadas, corresponde analizar los argumentos planteados por la ENTIDAD DE DESARROLLO A LA PEQUEÑA Y MICROEMPRESA INVERSIONES LA CRUZ S.A. – EDPYME INVERSIONES LA CRUZ.
8 Decreto Supremo N° 016-2017-TR, art. 14.
Fundamentos Del Recurso De Revisión
Con fecha 12 de enero de 2022, la impugnante fundamenta su recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia N° 161-2021-SUNAFIL/IRE-AQP, señalando los siguientes alegatos:
i. La extinción del vínculo laboral con la señora Torres no obedeció a una decisión discriminatoria, sino a una medida objetiva y razonable, en la medida que, en las normas internacionales de la OIT, las mismas que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, se encuentran proscritas las conductas que implican un trato distinto, positivo o negativo, basado en el sexo, color, raza o cualquier otra condición que tenga por efecto anular la igualdad de oportunidades a la que tienen derecho todas las personas. Ahora bien, con la finalidad de hacer frente a las graves consecuencias de la pandemia del Covid-19, se vio en la necesidad de adoptar diversas medidas a fin de hacer sostenible el negocio y viables los puestos de trabajo de la mayoría de trabajadores. Por ese motivo, cerramos varias agencias a nivel nacional. Viéndose afectada también la agencia de la ciudad de Arequipa, ello debido a que es insostenible proseguir operando en dicho centro de trabajo.
ii. En ese sentido, se redujo el número de agencias en dicha ciudad en un 25%, lo cual conllevó que entre febrero y julio de 2020 (mes en el que la señora fue cesada), el número de trabajadores activos se redujo de 534 a 358, lo que representó una reducción en planilla del 33%; asimismo, ella no es la única persona que ha sido afectada con dicha reducción, así fueron desvinculados 8 de 19 trabajadores, representando al 50%, corroborándose de esta manera que, el despido de la señora Torres no fue motivado por su estado de salud o su condición de persona perteneciente al grupo de riesgo, sino que esta medida se debió a la natural reducción de planilla a la que nos vimos forzados a recurrir con el objeto de sobrellevar la grave circunstancia de la pandemia.
iii. No existe norma legal alguna que haya prohibido el despido de los trabajadores del grupo de riesgo. Sin embargo, conforme al artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 38- 2020 ya no se señala que es un deber u obligación del empleador que los trabajadores del grupo de riesgo realicen labores remotas o, en caso de imposibilidad, se adopte respecto a ellos la medida de licencia con goce de haber de carácter compensable; sino que es una posibilidad y no una obligación adoptar cualquier tipo de medidas para mantener la vigencia del vínculo laboral, es decir, se abren las posibilidades respecto a la situación de los trabajadores del grupo de riesgo.
iv. En ese sentido, a sabiendas de la regulación peruana y del criterio jurisdiccional establecido para el tratamiento del despido arbitrario, queda claro que los empleadores podrían despedir a los trabajadores que pertenecen al grupo de riesgo y, si estos despidos eran arbitrarios y sin causa, tendrían que cumplir con el pago de la indemnización establecida en el artículo 38 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, o en caso los trabajadores demanden, acatar la orden judicial de reposición laboral.
Análisis Del Recurso De Revisión
Sobre los actos de discriminación laboral
Previamente al análisis del alegato desplegado respecto al presente extremo del procedimiento administrativo sancionador (en adelante, el PAS), este despacho considera apropiado realizar un breve análisis del marco normativo que se ocupa de la represión de la discriminación en el ámbito laboral.
Conforme al numeral 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, “Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Asimismo, el artículo 15 del mismo cuerpo normativo prescribe que, es derecho de toda persona “A trabajar libremente, con sujeción a ley”.
De igual manera, la igualdad de oportunidades sin discriminación constituye un principio-derecho que se desprende del numeral 2 del artículo 2° y del numeral 1 del artículo 26° de la Constitución Política del Perú; además del numeral 1 del artículo 23° de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el literal a) numeral i) del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por vía de interpretación habilitada por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política9.
Por su parte el numeral 1.1 del artículo 1 del Convenio N° 111 de la Organización Internacional del Trabajo, señala: “Artículo 1
1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:
9 Constitución Política del Perú Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. (…) “Artículo 26.- Principios que regulan la relación laboral En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación.” (…) Disposición Final y Transitoria de la Constitución Cuarta. - Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;
b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados”.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)10, respecto de la igualdad, ha señalado que “el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición. Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del derecho internacional general. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del ius cogens”.
A renglón seguido, precisa que “la Corte ha determinado que una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificación objetiva y razonable, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido”11.
A mayor abundamiento, según la Corte IDH, se podría definir la discriminación como “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
10Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº 14: IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN 11 https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo14.pdf
goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”12.
Finalmente, la Corte IDH señala que “al examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas normas pueden dar a sus destinatarios, la Corte ha establecido que “no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana”. En este mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, basándose en “los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos”, advirtió que sólo es discriminatoria una distinción cuando “carece de justificación objetiva y razonable” al examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas normas pueden dar a sus destinatarios, la Corte ha establecido que “no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana”. En este mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, basándose en “los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos”, advirtió que sólo es discriminatoria una distinción cuando “carece de justificación objetiva y razonable”.13
El Tribunal Constitucional ha precisado en la Sentencia N° 0008-2005-AI: “La igualdad de oportunidades – en estricto, igualdad de trato – obliga a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria”. En igual sentido, ha señalado en la Sentencia N° 05652-2007-PA/TC: “La igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden constitucional que permite la convivencia armónica en sociedad y es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos y de los particulares. En tanto derecho implica una
12 “la Convención Americana, al igual que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no contiene una definición explícita del concepto de “discriminación”. Tomando como base las definiciones de discriminación establecidas en el artículo 2 de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, el artículo I.2.a) de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, el artículo 1.1 de la Convención Interamericana contra toda Forma de Discriminación e Intolerancia, el artículo 1.1 de la Convención Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas Conexas de Intolerancia, el artículo 1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y el artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, al igual que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, se podría definir la discriminación como “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo14.pdf. 13 “la Convención Americana, al igual que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no contiene una definición explícita del concepto de “discriminación”. Tomando como base las definiciones de discriminación establecidas en el artículo 2 de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, el artículo I.2.a) de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, el artículo 1.1 de la Convención Interamericana contra toda Forma de Discriminación e Intolerancia, el artículo 1.1 de la Convención Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas Conexas de Intolerancia, el artículo 1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y el artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, al igual que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, se podría definir la discriminación como “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo14.pdf., pág. 19
exigencia de ser tratado de igual modo respecto a quienes se encuentran en una idéntica situación, debido a que los derechos a la igualdad y a la no discriminación se desprenden de la dignidad y naturaleza de la persona humana”.
Es necesario precisar que la igualdad no solo implica tratar igual a los iguales, sino también desigual a quienes son desiguales. A partir de dichas premisas, la diferenciación se encuentra constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio. La igualdad solo será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. Así, solo cuando la desigualdad de trato no sea razonable ni proporcional estaremos ante una discriminación y, por tanto, frente una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable14(énfasis añadido).
La igualdad como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situación o acontecimientos coincidentes, por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias.
Sobre el caso en concreto
A la luz de las normas y jurisprudencia citadas, se verificará si efectivamente se configuró actos de discriminación por parte de la impugnante respecto de la recurrente Anahí Rosani Torres Villanueva; iniciando dicho análisis a partir de los argumentos vertidos en el numeral 14 de la resolución impugnada, refiriendo como actos constitutivos de discriminación la condición de riesgo de salud de la recurrente al padecer enfermedad inmunosupresora.
De acuerdo con el numeral 4.10 de los hechos constatados del acta de infracción, la impugnante adoptó medidas que ha reconocido haber decidido implementar, tal como lo han manifestado y se verifica de las “Constancias de Actuaciones Inspectivas de Investigación” de fecha 16 de octubre de 202015 y 28 de octubre de 202016. Entre las cuales se advierte, el cierre de un local en la ciudad de Arequipa, reducción del horario de atención y de counters de atención, consecuentemente reducción de personal en las 3 agencias ubicadas en La Merced, Av. Ejército y Mcal. Castilla. Asimismo, señalan que los ceses han sido en varias localidades a nivel nacional; sin embargo, se ha procurado convenir a través de acuerdos de mutuo disenso, de lo contrario, se ha procedido a despedir, pagando la indemnización que corresponde por ley.
14 Exp. N° 048-2004 PI/TC, fundamento 62. 15 Véase folio 07 del expediente inspectivo. 16 Véase folio 09 del expediente inspectivo.
Siendo en el caso en concreto, la causa manifestada la siguiente: “La señora Torres Villanueva, ya tenía bastante tiempo acumulado de Licencia con goce de haber, y por su condición de riesgo al padecer artrosis y no poder exponerla es que se le planteó el mutuo disenso que no acepto y por ello se procedió a despedir con el pago de indemnización de Ley, esto porque sus labores eran de captación de clientes y por tanto no podía realizar labor remota”. No obstante, conforme a lo señalado en el numeral 4.11 de los hechos constatados del acta de infracción, no resulta apegado a ley, adoptar medidas relativas a la relación laboral, en mérito a que la denunciante presenta condiciones de salud que, además de constituirla como población vulnerable, resulta ser un elemento de discriminación y que, además colisiona con lo estipulado en cuanto al otorgamiento de la licencia con goce de haber para posterior compensación, en el caso de no poder adoptar medidas de otorgamiento de trabajo remoto en el Estado de Emergencia Nacional. Por tanto, dichas circunstancias no justifican la extinción del vínculo laboral, conforme a lo establecido en el artículo 4 del Decreto Supremo N° 038- 2020-TR: “Los empleadores que se vean imposibilitados de cumplir con lo previsto en el numeral 20.2 del artículo 20 del Decreto de Urgencia N° 026-2020, porque los trabajadores pertenecen a un grupo de riesgo por edad o por factores clínicos, pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores”. Ello tiene concordancia con lo establecido en la sexta disposición complementaria final del Decreto Supremo N° 011-2020-TR, señala que, para efecto de la aplicación del artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 038-2020, se considera lo establecido en el Capítulo II del Título II de dicho decreto: “Medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral”.
Es ese contexto, se advierte del expediente inspectivo el Informe Médico de fecha 16 de marzo de 2020, realizado por el Médico Ocupacional de la empresa que describe que la enfermedad que padece la extrabajadora es una enfermedad inmunosupresora, que la califica como personal del Grupo de Riesgo. Asimismo, de las declaraciones brindadas por personas encargadas del área de Compensación y Beneficios, conforme a las “Constancias de Actuaciones Inspectivas de Investigación”, se infiere que se procedió a despedir a la trabajadora afectada “porque sus labores eran de captación de clientes y por tanto no podía realizar labor remota”. Sin embargo, conforme consta de las boletas de pago que obran a fojas 03 del expediente inspectivo, se puede advertir que la extrabajadora ocupaba el cargo de “Administrador de Agencia” en el Área “AREQUIPA – LA MERCED – JOYAS”.
No obstante, la impugnante alega que no han cometido actos de discriminación contra la extrabajadora Anahí Rosani Torres Villanueva, ya que debido a la pandemia ocasionada por el Covid-19 se redujo el número de agencias en la ciudad de Arequipa, lo que conllevo a que se reduzca el número de trabajadores activos, precisando que la denunciante no fue la única trabajadora afectada con dicha medida. Sin embargo, se puede advertir en el numeral 12 de su recurso de revisión, el cuadro excel a través del cual detalla la situación laboral de sus trabajadores, por medio del cual se verifica que en el centro de trabajo “La Merced”, eran un total de 3 trabajadores, de los cuales solo despidieron a la denunciante (CESADO), no encontrándose razonable la medida adoptada por la impugnante.
Asimismo, a lo largo del procedimiento inspectivo la impugnante no exhibió medio probatorio alguno que justifique la causal justa de despido, por el contrario, la impugnante ha dejado constancia que tenía conocimiento documentado de la condición
de salud de la extrabajadora, habiéndose dejado constancia, además, dentro del expediente inspectivo y sancionador, la falta de precisión y acreditación de la impugnante, sobre cuántos trabajadores cesados, también tenían la condición de alto riesgo de la extrabajadora.
En tal sentido, verificamos que el supuesto de hecho infractor fue la conducta adoptada por la impugnante en base a la decisión de afectación de la relación laboral con la extrabajadora, motivado por la condición de salud de esta, así en el marco de su facultad de directriz debió adoptar medidas de protección con respecto a la extrabajadora afectada, teniendo en consideración el Estado de Emergencia Nacional, y no proceder al despido en mérito a su condición de salud, configurándose el acto discriminatorio.
En tal sentido, concluimos que en el caso en concreto se ha vulnerado el derecho de igualdad dentro de una connotación de orden constitucional, toda vez que todo acto discriminatorio está vinculado a la afectación de un derecho fundamental y consagrado como tal en la Constitución Política del Estado. Por tanto, no corresponde acoger el presente recurso de revisión.
Información Adicional
Finalmente, a título informativo se señala que, conforme fluye del expediente remitido, la multa subsistente como resultado del procedimiento administrativo sancionador sería la que corresponde a la siguiente infracción:
N° Materia Conducta Infractora Tipificación legal y clasificación Relaciones Laborales Realizar actos de discriminación en contra de la extrabajadora afectada Anahí Rosani Torres Villanueva, al haberla despedido de forma arbitraria por su estado de salud. Numeral 25.17 del artículo 25 del RLGIT
MUY GRAVE
Cabe precisar que este detalle se provee a título informativo y cualquier error de hecho o derecho durante la tramitación del expediente que resultara en un error, omisión o imprecisión en las materias, cantidad, conducta, tipificación legal, clasificación o cuantía, resulta de exclusiva responsabilidad de la Intendencia respectiva.
POR TANTOPor las consideraciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 29981 – Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral- SUNAFIL, la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley de Procedimiento Administrativo General aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el Reglamento de Organización y funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2022-TR y el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017- TR. SE RESUELVE:
PRIMERO. - Declarar, por mayoría, INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por la ENTIDAD DE DESARROLLO A LA PEQUEÑA Y MICROEMPRESA INVERSIONES LA CRUZ S.A. – EDPYME INVERSIONES LA CRUZ, en contra de la Resolución de Intendencia N° 161-2021- SUNAFIL/IRE-AQP, de fecha 15 de diciembre de 2021, emitida por la Intendencia Regional de Arequipa dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente sancionador N° 477-2020-SUNAFIL/IRE-AQP, por los fundamentos expuestos en la presente resolución. SEGUNDO. - CONFIRMAR la Resolución de Intendencia N° 161-2021-SUNAFIL/IRE-AQP, en todos sus extremos. TERCERO. - Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye última instancia administrativa. CUARTO. - Notificar la presente resolución a la ENTIDAD DE DESARROLLO A LA PEQUEÑA Y MICROEMPRESA INVERSIONES LA CRUZ S.A. – EDPYME INVERSIONES LA CRUZ, y a la Intendencia Regional de Arequipa, para sus efectos y fines pertinentes.
QUINTO. - Remitir los actuados a la Intendencia Regional de Arequipa.
SEXTO. - Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil).
Presidente KATTY ANGÉLICA CABALLERO SEGA
VOTO EN DISCORDIA DE LA VOCAL DESIRÉE BIANCA ORSINI WISOTZKI
Con el debido respeto por la opinión de mis colegas vocales, discrepo de la posición mayoritaria con la que se ha resuelto el recurso de revisión interpuesto por la impugnante.
Sintetizo el sustento de mi posición en las siguientes consideraciones:
1. En el presente caso, se ha sancionado a la impugnante por la comisión de la infracción prevista en el numeral 25.17 del artículo 25 del RLGIT, referente a haber incurrido en
actos de discriminación en contra de la extrabajadora afectada Anahí Rosani Torres Villanueva, al haberla despedido de forma arbitraria por su estado de salud.
2. De la revisión de los actuados, se evidencia que, de acuerdo a lo señalado en los hechos constatados del acta de infracción, la impugnante adopto la implementación de medidas de protección con respecto a la extrabajadora afectada, las cuales iniciaron con el otorgamiento de licencia con goce de haber compensable del 17 de marzo de 2020 al 25 de mayo de 2020 y descanso vacacional del 16 de mayo al 24 de junio de 2020, a fin de mantener vigente el vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores. No obstante, debido al cargo que ocupaba la extrabajadora (captación de clientes), la inexistencia de puestos similares para trasladarla y por su condición de riesgo, la misma, no podía realizar trabajo remoto ni acogerse a la suspensión perfecta de labores. Al respecto, cabe precisar lo alegado por la impugnante, respecto a la adopción de medidas a fin contrarrestar las consecuencias del Estado de Emergencia Nacional por la pandemia del Covid-19; en el sentido del cierre de varias agencias a nivel nacional, siendo una de ellas, la agencia de la ciudad de Arequipa, pasando de 4 a 3 agencias entre febrero y julio del 2020, reflejando una reducción del 25% del número de agencias en dicha ciudad, ocasionando una reducción en la planilla del 33%, pasando de 354 trabajadores activos en febrero de 2020 a 236 trabajadores activos en julio de 2020, siendo 118 trabajadores los afectados con la medida, conforme a la siguiente tabla:
Figura N°01
3. En tal sentido, cabe precisar que, para la constitución de actos discriminatorios se debe tener en cuenta, que haya un objetivo real del menoscabo al derecho de igualdad, tal como ha señalado la Corte IDH: “De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo,
siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana17”. Entonces, de lo que se infiere y a la luz de lo señalado por la Corte IDH, el supuesto de hecho infractor fue la conducta adoptada por la impugnante en base a la decisión de afectación de la relación laboral con la extrabajadora, motivado por la condición de salud de esta; sin embargo, se verifica que las medidas adoptadas por la impugnante no se han realizado en base a criterios o razones prohibidas, que puedan constituir criterios de discriminación, que lesionen la igualdad de oportunidades, por lo que no se configura la discriminación aludida.
4. Cabe recordar que, los actos de discriminación están orientados a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas, pues la diferenciación debe ser desproporcional, perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera atenten a la dignidad de la persona.
5. En tal sentido, no se configura la infracción por actos de discriminación en contra de la extrabajadora afectada Anahí Rosani Torres Villanueva, tipificado en el numeral 25.17 del artículo 25 del RLGIT.
Por estos fundamentos, mi voto es porque el recurso de revisión sea declarado FUNDADO.
17 https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo14.pdf.
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