Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de San Martín S.A — Res. 119-2021

Antecedentes

1 Se verificó el cumplimiento sobre las siguientes materias: Registro de trabajadores y otros en planilla, Vacaciones, Descanso semanal obligatorio, Depósito de CTS, Pago de remuneración, Gratificaciones, Inscripción en el régimen de seguridad social en salud y pensiones. PACHECO ZERGA Luz Imelda FAU 20555195444 soft el Acta de Infracción y otorgándose un plazo de cinco (05) días hábiles para la presentación de los descargos, de conformidad con lo señalado en el literal a) del inciso 2 del artículo 52 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo – Decreto Supremo N° 019- 2006-TR (en adelante, el RLGIT).

- Una infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, registro inadecuado a 18 trabajadores como prestadores de servicios en el PLAME, tipificadas en el numeral 25.20 del artículo 25 del RLGIT, ascendente a S/ 174,150.00.

- Una infracción MUY GRAVE en materia de seguridad social, no cumplir con inscribir en la seguridad social en salud a 18 trabajadores, tipificadas en el numeral 44-B.1 del artículo 44-B del RLGIT, ascendente a S/ 174,150.00.

- Una infracción MUY GRAVE en materia de seguridad social, no cumplir con inscribir en la seguridad social en pensiones a 18 trabajadores, tipificadas en el numeral 44-B.1 del artículo 44-B del RLGIT, ascendente a S/ 174,150.00.

- Una infracción MUY GRAVE a la labor inspectiva, obstrucción a la labor inspectiva por la negativa injustificada de ingreso a determinadas áreas del centro de trabajo, tipificada en el numeral 46.1 del artículo 46 del RLGIT, ascendente a S/ 29,025.00.

- Una infracción MUY GRAVE a la labor inspectiva, por no cumplir con la medida inspectiva de requerimiento, tipificada en el numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT, ascendente a S/ 19,350.00.

i. Vulneración del Principio del Debido Procedimiento y el Derecho de Defensa.

ii. Vulneración del Principio de Provisión Presupuestaria.

iii. Vulneración del Principio de Non Bis In Ídem.

2 Notificada a la inspeccionada el 17 de mayo de 2021.

afectados solo a tres (3) trabajadores; en ese sentido, impone la ascendente a S/ 111, 262.50, por considerar que:

i. EMAPA es una empresa prestadora pública de accionariado municipal; y, de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1280 que aprueba la Ley Marco de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento, las empresas prestadoras públicas de accionariado municipal se rigen por el régimen legal especial societario establecido en el Decreto Legislativo N° 1280, sujetándose asimismo a lo dispuesto en su Reglamento, normas sectoriales y supletoriamente por la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades. En el Decreto Legislativo N° 1280, en el punto 13.2 del artículo 13° se prescribe que, las empresas prestadoras gozan de autonomía administrativa, económica y de gestión, y demás aspectos vinculados con la prestación de los servicios, sujetándose a las políticas, planes y lineamientos normativos aprobados por el Ente rector y/o autoridades competentes, en concordancia con los planes urbanos a cargo de los gobiernos locales. Dicha autonomía es reconocida en el numeral 4 del artículo 111, del Título Preliminar del dispositivo antes referido. De acuerdo a lo expuesto en el párrafo anterior, la defensa legal de las empresas prestadoras es asumida por la misma empresa, ya que, cuentan con autonomía administrativa, económica y de gestión. Por tanto, no es necesario notificar el presente procedimiento al procurador público de la Municipalidad Provincial de San Martín; por ende, no se ha vulnerado el principio de debido procedimiento y derecho de defensa como señaló el administrado.

ii. Los Inspectores en el Acta de Infracción determinaron que entre los dieciocho (18) trabajadores y la Empresa existía un vínculo laboral, razón por la cual, deben estar incorporados a la planilla electrónica como trabajadores dependientes con contratos de trabajo a plazo indeterminado. Así también, en el acta de infracción se concluyó que, la Empresa no cumplió con inscribir en la seguridad social en salud y pensiones a los dieciocho (18) trabajadores señalados con anterioridad.

iii. De la revisión del informe final de instrucción, se comprueba que desde el punto 74 al 85, el órgano instructor cumplió con desarrollar los argumentos por los cuales en el presente proceso sancionador no se ha vulnerado el principio de provisión presupuestaria y el artículo 5 de la Ley Marco del Empleo Público, ya que, EMAPA es una Sociedad Prestadora de Servicios de Saneamiento, de derecho privado, la cual se rige por el Régimen Laboral de la Actividad Privada, no siendo aplicable la Ley Marco del Empleo Público, sin perjuicio de ello, se advierte que la Ley N* 28175 — Ley Marco del Empleó Público fue derogada por el literal b) de la única disposición complementaria derogatoria de la Ley N* 30057 — Ley del Servicio Civil; y, la primera disposición complementaria final de la Ley N” 30057, señala que no están comprendidos en la presente Ley los trabajadores de las empresas del Estado, sin perjuicio de lo dispuesto en la tercera disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1023, ni los servidores sujetos a carreras especiales; en razón a ello, EMAPA se encuentra sujeta al Régimen Laboral de la Actividad Privada, conforme a ello, las contrataciones que no se ajusten a la normatividad aplicable a dicho régimen, son pasibles de las infracciones contenidas en el D.S. 019-2006-TR, Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo.

iv. No se vulneró el principio de debido procedimiento y motivación, por lo que, no corresponde declarar la nulidad del proceso.

v. De la revisión del procedimiento tramitado bajo el Expediente Sancionador N° 185- 2019-SUNAFIL/IRE-SMA y el presente caso (Expediente Sancionador N° 074-2020- SUNAFIL/IRESMA), se verifica que en ambos procedimientos el administrado es la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado San Martín S.A., ahora en el Expediente Sancionador N° 185-2019-SUNAFIL/IRE-SMA se sancionó al administrado por las siguientes infracciones: incumplimiento de registrar a ochenta y ocho (88) trabajadores en planilla, no haber inscrito a ochenta y ocho (88) trabajadores en el régimen de seguridad social en salud y pensiones, e, incumplimiento de la medida inspectiva de requerimiento; y, en el presente proceso las infracciones imputadas en contra del administrado son: incumplimiento de registrar a dieciocho (18) trabajadores en planilla, no haber inscrito a dieciocho (18) trabajadores en el régimen de seguridad social en salud y pensiones, incumplimiento de la medida inspectiva de requerimiento; y, obstrucción a la labor inspectiva por la negativa injustificada de ingreso a determinadas áreas de trabajo. Como puede comprobarse, en ambos procesos sancionadores se imputó como infracciones a la Empresa: i) incumplimiento de registrar a trabajadores en planilla, ii) no haber inscrito a trabajadores en el régimen de seguridad social en salud y pensiones; e, iii) incumplimiento de la medida inspectiva de requerimiento, siendo la variación en ambos casos, la cantidad de trabajadores afectados.

vi. De la revisión de los trabajadores afectados en ambos procesos administrativos sancionadores, puede comprobarse que quince (15) trabajadores afectados consignados en el Expediente Sancionador N° 185-2019-SUNAFIL/IRE-SMA son los mismos trabajadores afectados consignados en el presente proceso. En ese sentido, a fin de no afectar el debido proceso y el derecho de defensa de la Empresa, y corroborada la identidad de 15 trabajadores en ambos expedientes, en el presente proceso sancionador corresponde establecer la medida sancionatoria para la Empresa solo considerando tres (3) trabajadores afectados.

De La Competencia Del Tribunal De Fiscalización Laboral

3 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), en adelante Sunafil, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y

que, para el cumplimiento de sus fines, la Sunafil contará dentro de su estructura orgánica con un Tribunal de Fiscalización Laboral.

fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 4“Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia. (…)” 5 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 6“Decreto Supremo N° 007-2013-TR, Reglamento de Organización y Funciones de Sunafil Artículo 15.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión.” 7“Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.” III. DEL RECURSO DE REVISIÓN

IV. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN POR PARTE DE EMPRESA MUNICIPAL DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE SAN MARTÍN S.A.

8 Iniciándose el plazo el 18 de mayo de 2021.

corresponde analizar los argumentos planteados por EMPRESA MUNICIPAL DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE SAN MARTÍN S.A.

Fundamentos Del Recurso De Revisión

Mediante escrito de fecha 03 de junio de 2021, la impugnante fundamenta su recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia N° 045-2021-SUNAFIL/IRE-SMA, señalando que se ha vulnerado el Principio del Debido Procedimiento y el Principio de Verdad Material, el Principio de Causalidad, el Art. 5 de la Ley Marco del Empleo Público, Ley N° 28175, Ley de Presupuesto del Sector Publico, argumentando lo siguiente:

Vulneración del Principio del Debido Procedimiento y el Derecho de Defensa

- No existe medio probatorio que demuestre que la Administradora de EMAPA SAN MARTIN S.A., haya dado la orden que impide el ingreso del personal de SUNAFIL a las oficinas de mi representada, por consiguiente, nos encontramos ante un atentado contra el Principio del Debido Procedimiento y el Principio de Verdad Material.

- Se contraviniendo el Principio de Causalidad, pues no existe medio probatorio válido que demuestre que fue la CPCC LENNY LUZ LOPEZ LOZANO, quien ha dado la orden citada, por consiguiente, en base al Principio de Insuficiencia Probatoria. se absuelva de la infracción imputada a mi representada.

- Ley de Presupuesto para el año 2021, el cual prescribe que: Queda prohibido el ingreso de personal en el sector público por servicios personales y el nombramiento, y respecto del principio de Previsión presupuestaria, su despacho atentando contra el principio de motivación de los actos administrativo, en el numeral 84 del informe citado, se limitó a señalar lo siguiente; ... en virtud del principio de primacía de la realidad, esta autoridad se encuentra facultada para determinar la desnaturalización de un contrato y en el numeral 85 señala: ...de acuerdo a la competencia asignada por ley y en aplicación del principio de legalidad, se desarrolló el presente procedimiento administrativo, sin vulnerarse el principio de provisión de contingencia.

Vulneración del Principio de Previsión Presupuestaria y afectación del Art. 5 de la Ley Marco del Empleo Público, Ley No. 28175.

- Nos encontramos ante un atentado contra el debido proceso y derecho de defensa, generados por la motivación insuficiente por parte de la Autoridad Instructora, pues no sustenta fáctica y jurídicamente porque no se ha vulnerado el PRINCIPIO DE PREVISIÓN PRESUPUESTARIA, el mismo que está regulado en el literal 10 del Art. IV del Título Preliminar de la Ley Marco del Empleo Público, Ley N° 28175.

- La medida de requerimiento es arbitraria y deviene en un imposible jurídico dar su cumplimiento, pues existe prohibición legal, máxime si no han ingresado por concurso, de conformidad al del Art. 5 de la Ley Marco del Empleo Público.

Análisis Del Recurso De Revisión

Sobre el Debido Procedimiento

“el derecho a la prueba goza de protección constitucional, pues se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139º, inciso 3), de la Constitución Política del Perú. Sin embargo, su ejercicio no es absoluto, por cuanto se encuentra sujeto a determinados principios, como son que

9 Fundamento 12 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 4944-2011-AA, “el derecho al debido proceso previsto por el artículo 139.9° de la Constitución Política del Perú, aplicable no sólo a nivel judicial sino también en sede administrativa e incluso entre particulares, supone le cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos y conflictos entre privados, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto que pueda afectarlos”. 10 De acuerdo con el artículo 10 de la LPAG, el defecto u omisión de los requisitos de validez del acto administrativo, como el procedimiento regular, es un vicio puede acarrear la nulidad del mismo. 11 LPAG, Título Preliminar, artículo II.- Contenido: 1. La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del Estado y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los procedimientos especiales. 2. Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en la presente Ley. 3. Las autoridades administrativas, al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con seguir los principios administrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la presente Ley. 12 Eugenia Ariano Deho, Problemas del Proceso Civil (Lima: Jurista, 2003), 196.

su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios que informan la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites inmanentes a su ejercicio, esto es, derivados de la propia naturaleza del derecho”.

13 Juan Morón Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Tomo II, Lima: Grijley, 2019, 405. 14 LGIT, “Artículo 16.- Actas de Infracción Las Actas de Infracción por vulneración del ordenamiento jurídico sociolaboral, así como las actas de infracción por obstrucción a la labor inspectiva, se extenderán en modelo oficial y con los requisitos que se determinen en las normas reguladoras del procedimiento sancionador. Los hechos constatados por los inspectores actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos que se establezcan, se presumen ciertos sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor y fuerza probatoria tendrán los hechos comprobados por la Inspección del Trabajo que se reflejen en los informes, así como en los documentos en que se formalicen las medidas inspectivas que se adopten. (…) Artículo 47.- Carácter de las Actas de Infracción Los hechos constatados por los servidores de la Inspección del Trabajo que se formalicen en las Actas de Infracción observando los requisitos establecidos, merecen fe, sin perjuicio de las pruebas que puedan aportar los sujetos responsables, en defensa de sus respectivos derechos e intereses.” 6.9 Al respecto, como fundamento de defensa la impugnante señala que no existe medio probatorio válido que demuestre que su administradora fue quien dio la orden de no permitir el ingreso del inspector, agregando que el personal vigilante es trabajador de la empresa A&T Security National S.A.C quien les brinda servicios de vigilancia y seguridad, adjuntando para dicho efecto “Contrato para el servicio de vigilancia y seguridad para las oficinas de la gerencia comercial, sede central de EMAPA San Martín S.A. oficina zonal de Lamas y oficina zonal de Picota”. Sobre el particular, si bien el personal de seguridad pertenece a una empresa que presta servicios a la impugnante, se entiende que las acciones adoptadas por dicho personal, son en atención a las normas internas de la entidad o empresa usuaria, esto es, la función es cumplir las directrices que para dicho efecto dicta la impugnante. En tal sentido, no resulta suficiente señalar que el personal de vigilancia pertenece a otra empresa, pues la obligación respecto a la conducción del personal en el centro de trabajo corresponde solo a la impugnante. Por lo que, en consideración a lo señalado, los alegado por la impugnante carece de asidero. En tal sentido, no se ha evidenciado de la resolución impugnada o de las actuaciones realizadas, vulneración alguna del Debido Procedimiento. Por lo que, la impugnante no ha logrado desvirtuar la imputación señalada, tipificada en el numeral 46.1 del artículo 46 del RLGIT

Sobre la previsión Presupuestaria y afectación del Art. 5 de la Ley Marco del Empleo Público

contingencia. Al respecto, como se ha referido anteriormente, de la resolución impugnada se verifica la correcta valoración de los medios probatorios y de los hechos verificados por el inspector comisionado, desarrollando los extremos de la desnaturalización del contrato, en los fundamentos 35 a 43, no evidenciándose falta de motivación en dicho extremo.

15 De conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado, Ley N° 27209 entidades deben prever contar con el financiamiento respectivo. Por tanto, las leyes de presupuesto público no pueden constituir impedimentos para el reconocimiento y goce de los derechos laborales que la Constitución y la ley reconoce a los trabajadores. Sin perjuicio de lo señalado, como se ha expresado en la resolución impugnada, la impugnante es una Sociedad Prestadora de Servicios de Saneamiento, de derecho privado, a la que no le resulta aplicable la Ley Marco del Empleo Público, Ley N° 28175, la misma que fue derogada por el literal b) de la única disposición complementaria derogatoria de la Ley N° 30057.

POR TANTO

Por las consideraciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley N° 29981 – Ley que crea la Sunafil, el artículo 41 de la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, los artículos 15 y 17 del Decreto Supremo N° 007-2013-TR – Reglamento de Organización y Funciones de la Sunafil y sus modificatorias, y los artículos 2, 3 y 17 del Decreto Supremo N° 004- 2017-TR – Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral,

SE RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por la EMPRESA MUNICIPAL DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE SAN MARTÍN S.A. en contra de la Resolución de Intendencia N° 045-2021-SUNAFIL/IRE-SMA, de fecha 13 de mayo de 2021, emitida por la Intendencia Regional de San Martín dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente N° 074-2020-SUNAFIL/IRE-SMA, por los fundamentos expuestos en la presente resolución.

SEGUNDO.- CONFIRMAR la Resolución de Intendencia N° 045-2021-SUNAFIL/IRE-SMA en todos sus extremos. TERCERO.- Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye última instancia administrativa. CUARTO.- Notificar la presente resolución a EMPRESA MUNICIPAL DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE SAN MARTÍN S.A. y a la Intendencia Regional de San Martín, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO.- Remitir los actuados a la Intendencia Regional de San Martín.

SEXTO.- Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – Sunafil (www.gob.pe/sunafil).

Documento firmado digitalmente

Documento firmado digitalmente Luis Erwin Mendoza Legoas

Desirée Bianca Orsini Wisotzki Presidente

Documento firmado digitalmente Luz Imelda Pacheco Zerga