DP World Callao S.R.L — Res. 516-2021

Antecedentes

1 Se verificó el cumplimiento sobre la siguiente materia: Jornada, Horario de Trabajo y Descansos Remunerados (sub materia: Jornada y Horario de Trabajo). 20555195444 soft 20555195444 soft 20555195444 soft

- Una infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, por no cumplir con la normativa legal que obliga a que el sujeto inspeccionado comunique a los representantes de los trabajadores la modificación de la jornada de trabajo, en perjuicio de 63 trabajadores, tipificada en el numeral 25.6 del artículo 25 del RLGIT. Imponiéndole una sanción ascendente a S/. 49,708.00.

- Tres días después del inicio del estado de emergencia, específicamente el 18 de marzo de 2020, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (en adelante, el MTPE) publicó el comunicado de tolerancia para el ingreso, en el que exhorta a los empleadores que prestan servicios públicos, y bienes y servicios esenciales en el marco de las actividades permitidas durante el estado de emergencia, adoptar medidas flexibles, por lo cual la empresa optó por reorganizar los turnos de trabajo previamente establecidos en atención a lo siguiente: (i) los equipos de trabajo tenían que reorganizarse en atención a que determinados trabajadores pertenecían al grupo de riesgo para el COVID-19, y (ii) los servicios de transporte y movilidad estuvieron considerablemente restringidos durante ciertas horas del día; decisión que estuvo motivada en la observancia de los principios de prevención y protección contenidos en la Ley de Seguridad y Salud en el trabajo; por lo tanto, la empresa identificó la necesidad de modificar los turnos de trabajo a partir de los lineamientos brindados por la Autoridad Administrativa de Trabajo.

- El 20 de marzo de 2020 se publicó el Decreto de Urgencia N° 29-2020, norma donde se recogieron algunas medidas para reducir el riesgo de propagación de la COVID-19, que en su artículo 25 facultó a los empleadores para que, durante la Emergencia Sanitaria “puedan modificar y establecer de manera escalonada los turnos y horarios de trabajo a sus trabajadores (…)”, una facultad plenamente aceptada por la Sub Intendencia; sin embargo, se ha resuelto sancionar a la empresa. Por lo tanto, la sanción impuesta se justifica en que la empresa aplicó dicha facultad, prevista legalmente, dos (2) días antes de que se publique la norma correspondiente.

- La Autoridad Administrativa de Trabajo pierde de vista que el brote de la COVID-19, constituye un evento extraordinario, pues la decisión de modificar los turnos tuvo como finalidad salvaguardar el bienestar de los trabajadores y mantener la continuidad de las operaciones, se justificó en un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor. Por lo tanto, la empresa no podría ser sancionada al haber adoptado una

medida necesaria ante la ocurrencia de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor. Además, seguir el procedimiento establecido en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley de Jornada de Trabajo no hubiera satisfecho la necesidad inmediata de modificar los turnos con la finalidad de responder ante un hecho fortuito o de fuerza mayor. Asimismo, que el Decreto de Urgencia N° 029-2020 se haya publicado tan solo dos (2) días después demuestra la necesidad de otorgar a los empleadores la facultad de modificar los turno y horarios de trabajo al inicio del estado de emergencia. De los 371 trabajadores involucrados, 271 han solicitado formalmente mantener de manera indefinida el nuevo turno 4 x 4 establecido por la empresa el 18 de marzo de 2020.

- El SUTRADPWORLD CALLAO no ha cumplido con cuestionar los cambios de turnos y horarios dentro del plazo legalmente previsto ante las instancias correspondientes, no obstante, durante la etapa de investigación, el inspector no realizó actuación alguna que le permitiese verificar si el sindicato cumplió con impugnar la medida dentro del plazo correspondiente, ya que de no haberse realizado este cuestionamiento la decisión adoptada por la empresa se entendería convalidada y, por tanto, no podría alegarse la configuración de la infracción referida al incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la jornada de trabajo.

- Debe tenerse en consideración que la competencia para determinar si los cambios en los turnos y horarios implementados por la empresa son válidos, le corresponde exclusivamente a la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo del Gobierno Regional del Callao, de lo contrario el Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 007-2002-TR (en adelante, el TUO de la LJT) no hubiera establecido un procedimiento para dicho fin, es más el último párrafo del artículo 2 de la citada norma señala expresamente que la Autoridad Administrativa de Trabajo cuenta con un plazo no mayor a diez (10) días hábiles para pronunciarse sobre la procedencia de las medidas adoptadas por el empleador. Por tanto, la Autoridad Inspectiva de Trabajo solo podría determinar la configuración de la infracción por (contravención a las disposiciones sobre jornadas y horarios) en caso la empresa persista en aplicar la medida, a pesar de una eventual desaprobación por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo.

2 Notificada a la inspeccionada el 16 de agosto de 2021. Ver fojas 224 de expediente sancionador

- Si bien el empleador está facultado para efectuar modificación de jornadas, horarios y turnos, para ello debe sujetarse a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 2 del TUO de la LJT, donde se dispone que se debe comunicar con ocho (8) días de anticipación al sindicato, o a falta de este a los representantes de los trabajadores, o en su defecto a los trabajadores afectados, la medida a adoptarse y los motivos que la sustentan, lo que en el presente caso no sucedió.

- Debido al Estado de Emergencia Nacional y al Estado de Emergencia Sanitaria por la situación de pandemia, el Estado dictó medidas extraordinarias para detener la propagación del COVID-19, las cuales tienen gran efecto en las relaciones laborales, una de ellas es el Decreto de Urgencia N° 029-2020, cuyo artículo 25 precisa como una facultad del empleador establecer de manera escalonada los turnos y horarios de trabajo de sus trabajadores como medida preventiva frente al riesgo de propagación del COVID-19; sin embargo, la modificación de jornada (diaria o semanal, o ambas), turnos y horarios de trabajo se sigue regulando por lo dispuesto en el TUO del Decreto Legislativo N° 854, por lo que es obligatorio agotar el procedimiento de consulta y negociación con los trabajadores involucrados en la medida, máxime, si el artículo 25 del Decreto de Urgencia N° 029-2020 no prevé ni señala la exoneración de cumplir con el procedimiento, por lo que el sujeto inspeccionado no está autorizado a modificar unilateralmente la jornada de trabajo, turnos u horarios de trabajo sin observar y aplicar lo previsto en el TUO de la LJT.

- No es aceptable que la decisión de modificar los turnos se justificara en un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, puesto que durante las medidas de restricción para la prevención del contagio de la COVID-19 no se exime del procedimiento establecido en el artículo 2 del TUO de la LJT, dado que las modificaciones de la jornada de trabajo deben ser convencionales, es decir, que las medidas adoptadas excepcionalmente debido al Estado de Emergencia Nacional a consecuencia del COVID-19 solo son aceptables en caso el empleador como los trabajadores hayan sido quienes pactaron la extensión excepcional de la jornada de trabajo, situación que no se dio en el presente caso; situación que no se dio en el presente caso, toda vez que el sujeto inspeccionado omitió su obligación de comunicar a los trabajadores sobre dichos cambios, observándose que las modificaciones de la jornada de trabajo aun en el caso de encontrarnos frente a un caso fortuito o fuerza mayor debieron ser convalidadas por los trabajadores inmersos en la medida.

- No resulta un argumento válido el indicar que de los 371 trabajadores involucrados, 271 han solicitado formalmente mantener de manera indefinida el nuevo turno 4 x4 establecido por la empresa el 18 de marzo de 2020, frente a la conducta infractora que obliga al sujeto inspeccionado a comunicar a los representantes de los trabajadores la modificación de la jornada de trabajo, toda vez que la infracción es de carácter insubsanable, debido a que los cambios de turnos ya se ejecutaron sin haberse cumplido con el procedimiento establecido.

- Del cuadro denominado “Programación y modificación del horario y jornada laboral para los operadores de DP WORLD CALLAO S.R.L.” plasmado en el considerando 4.3 de los hechos constatados del Acta de Infracción, se advierte que la modificación de las jornadas implicó una disminución de turnos y una extensión de horario de trabajo, lo que alteró el número de horas trabajadas, situación advertida y tipificada por la Autoridad Inspectiva y acogida por la Autoridad de Primera Instancia, prevista en el numeral 25.6 del artículo 25 del RLGIT, toda vez que el inspeccionado no acreditó

con medio probatorio alguno que dicha modificación haya sido comunicada a los representantes de los trabajadores en atención a lo señalado en el TUO de la LJT.

- Respecto a la facultad que tiene la parte laboral de cuestionar los cambios de turnos y horarios dentro del plazo legalmente previsto ante las instancias correspondientes, SUTRADPWORLD CALLAO, no pudo recurrir a la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo del Gobierno Regional del Callao, para presentar la impugnación correspondiente de desacuerdo a la medida tomada por el empleador, puesto que el inspeccionado no cumplió con la comunicación correspondiente a los trabajadores, por tanto, el señalar que el SUTRADPWORLD CALLAO no cumplió con el mencionado cuestionamiento, no significa que la decisión de modificación de la jornada de trabajo adoptada por la inspeccionada quedaría convalidada, cuando en la realidad de los hechos constatados por el inspector y plasmados en el Acta de Infracción, el sujeto inspeccionado no demostró documentalmente que los cambios de los turnos realizados en el centro laboral hayan sido comunicados al Sindicato.

- El pronunciamiento de la autoridad de primera instancia se encuentra debidamente motivado, toda vez que expuso las razones que justifican su decisión para considerar la comisión de la infracción por parte de la inspeccionada, con el análisis de cada uno de los argumentos de defensa señalados, sin que la inspeccionada haya logrado desvirtuar la infracción por la que se le sancionó.

- Considerando el precedente administrativo de observancia obligatoria emitido por el Tribunal de Fiscalización laboral a través de la Resolución de Sala Plena N° 001- 2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, se advierte que las modificaciones de la jornada de trabajo, adoptadas como medidas excepcionales frente al riesgo de contagio por el COVID-19 son convencionales, por tanto, para establecer si la modificación convencional de la jornada de trabajo es legítima, entre otros puntos señalados en los literales a), b) y c) del fundamento 25, el acuerdo deberá ser pactado con un sindicato que esté acreditado como organización representativa de la mayoría de los trabajadores afectados por la modificación. Entonces, si bien el empleador está facultado para establecer las modificaciones de la jornada de trabajo, estas deben ser consultadas y negociadas con los trabajadores involucrados en la medida.

SUNAFIL/IRE-CAL, recibido el 08 de setiembre de 2021 por el Tribunal de Fiscalización Laboral.

De La Competencia Del Tribunal De Fiscalización Laboral

3 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), en adelante SUNAFIL, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 4“Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia. (…)” 5 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 6“Decreto Supremo N° 007-2013-TR, Reglamento de Organización y Funciones de SUNAFIL Artículo 15.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión.” 7“Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.”

Del Recurso De Revisión

IV. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN POR PARTE DE DP WORLD CALLAO S.R.L.

Fundamentos Del Recurso De Revisión

- La empresa no ha podido interrumpir o suspender el desarrollo de sus actividades durante el Estado de Emergencia y/o la Emergencia Sanitaria Nacional debido a la naturaleza de los servicios que brinda (servicios esenciales). Ahora, tres días después del inicio del estado de emergencia, específicamente el 18 de marzo de 2020, el MTPE publicó el comunicado tolerancia para el ingreso, en el que exhorta a los empleadores que prestan servicios públicos y bienes y servicios esenciales en el marco de las actividades permitidas durante el Estado de Emergencia Nacional, a adoptar medidas flexibles que permitan a los trabajadores cumplir con las restricciones de tránsito y considerar las consecuencias de la reducción de transporte público, por lo cual la empresa adoptó una serie de decisiones cuya finalidad ha sido asegurar la salud e integridad de todos sus colaboradores, entre ellas se encuentra el reorganizar los turnos de trabajo previamente establecidos en atención a los siguientes motivos (atendiendo a la exhortación del MTPE): (i) los equipos de trabajo tenían que reorganizarse en atención a que determinados trabajadores pertenecían al grupo de riesgo para el COVID-19, y (ii) los servicios de transporte y movilidad estuvieron considerablemente restringidos durante ciertas horas del día, lo cual suponía una grave limitación para los trabajadores al inicio y/o término de la jornada laboral. Cabe señalar que esta decisión estuvo motivada, en la observancia de los principios de prevención y protección contenidos en la Ley de Seguridad y Salud en el trabajo; por lo tanto, la empresa identificó la necesidad de modificar los turnos de trabajo a partir de los lineamientos brindados por la Autoridad Administrativa de Trabajo, situación que 2 días después fue reconocida por el Ejecutivo con el Decreto de Urgencia N° 29- 2020.

Sobre la interpretación errónea del artículo 25 del Decreto de Urgencia N° 029-2020 y el artículo 2 del TUO de la LJT

- El 20 de marzo de 2020 se publicó el Decreto de Urgencia N° 29-2020, norma donde se recogieron algunas medidas para reducir el riesgo de propagación de la COVID-19, su artículo 25 facultó a los empleadores para que, de manera unilateral, durante la Emergencia Sanitaria “puedan modificar y establecer de manera escalonada los turnos y horarios de trabajo de sus trabajadores (…)”; sin embargo, la Intendencia sostiene

que: “las modificaciones de la jornada de trabajo deben ser convencionales, es decir que las medidas adoptadas excepcionalmente debido al estado de emergencia nacional a consecuencia del COVID-19 solo son aceptables en caso el empleador como los trabajadores hayan sido quienes pactaron la extensión excepcional de la jornada de trabajo (…)”.

- La empresa considera que el Decreto de Urgencia N° 29-2020 ha establecido una prerrogativa de ejecución unilateral por parte del empleador y, además, de implementación inmediata dentro de la organización; es decir, sin necesidad de recurrir al procedimiento establecido en el artículo 2 del TUO de la LJT. El razonamiento presentado se refuerza de la lectura de la página 42 de la Exposición de motivos del decreto antes mencionado, el cual indica “(…) se autoriza a los empleadores del sector público y privado para que, de forma unilateral y durante el plazo de vigencia de la emergencia sanitaria, puedan modificar y establecer de manera escalonada los turnos y horarios de trabajo de sus trabajadores (…), ante la nueva configuración de los equipos de trabajo, el empleador requiere adoptar medidas inmediatas que le permita continuar sus actividades. (…). Todos estos nuevos escenarios que responden a medidas adoptadas por el Gobierno con el objeto de evitar la propagación del COVID-19, justifican que se autorice al empleador, de forma excepcional y transitoria a implementar, de forma unilateral, modificaciones en los turnos y horarios de trabajo que permitan el sostenimiento de las actividades, tanto en el sector privado como en el público”.

- Durante una situación excepcional como el Estado de Emergencia Nacional, los Decretos de Urgencia emitidos por el Gobierno tienen prevalencia –ante cualquier contradicción- con la normativa prevista para regular situaciones cotidianas. En este caso, se puede advertir una antinomia entre las disposiciones contenidas en el TUO de la LJT y el Decreto de Urgencia N° 029-2020. Sin embargo, este conflicto entre normas se soluciona aplicando el criterio de especialidad; en virtud del cual el Decreto de Urgencia N° 029-2020 establece una regulación específica para un momento determinado: el Estado de Emergencia Nacional. Así pues, la aplicación de dicha disposición prevalecerá sobre lo previsto en el TUO de la LJT y su reglamento.

- Al presente caso no le resulta aplicable el precedente administrativo de observancia obligatoria expuesto en los numerales 23, 24 y 25 de la Resolución de Sala Plena N° 001-2021-SUNAFIL/TFL, debido a que: (i) la empresa no ha extendido la jornada ordinaria de los trabajadores involucrados. Por el contrario, el cambio de turnos solo ha implicado una redistribución de las cuarenta y ocho (48) horas semanales, y (ii) el SUTRADPWC es minoritario y, por lo tanto, no cuenta con representatividad general.

Sobre la interpretación errónea del literal a) del artículo 257 del TUO de la LPAG y el artículo 47-A del RLGIT

- La decisión de modificar los turnos, que tuvo como finalidad salvaguardar el bienestar de los trabajadores y mantener la continuidad de las operaciones, se justificó en un supuesto caso fortuito o fuerza mayor, por lo que la empresa no podría ser sancionada debido a que su actuación se encuentra eximida de responsabilidad (condición eximente de la responsabilidad por infracciones), de acuerdo con lo establecido en el literal a) del artículo 257 del TUO de la LPAG y el artículo 47-A del RLGIT.

- La posición jurídica adoptada por la Intendencia supone una inaplicación de lo establecido en el literal a) del artículo 257 del TUO de la LPAG y del artículo 47-A del RLGIT, al considerar que para invocar esta causal de exclusión de responsabilidad será necesario, además, haber seguido el mencionado procedimiento, interpretación que, además de incorrecta y resulta antojadiza.

Sobre la interpretación errónea del numeral 2 del artículo 2 del TUO de la LJT

- El SUTRADPWORLD CALLAO no ha cumplido con cuestionar los cambios de turnos y horarios dentro del plazo legalmente previsto ante las instancias correspondientes (plazo: diez (10) días –contabilizados desde adoptada la medida- para impugnar dicha decisión ante Autoridad Administrativa de Trabajo). No obstante, durante la etapa de investigación, el inspector no realizó actuación alguna que le permitiese verificar si el sindicato cumplió con impugnar la medida dentro del plazo correspondiente, debido a que, de no haberse realizado este cuestionamiento la decisión adoptada por la empresa se entendería convalidada y, por tanto, no podría alegarse la configuración de la infracción referida al incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la jornada de trabajo.

- La competencia para determinar si los cambios en los turnos y horarios implementados por la empresa son válidos le corresponde exclusivamente a la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo del Gobierno Regional del Callao, de lo contrario, el TUO de la LJT no hubiera establecido un procedimiento para dicho fin, es más, el último párrafo del artículo 2 de la citada norma señala expresamente que la Autoridad Administrativa de Trabajo cuenta con un plazo no mayor a diez (10) días hábiles para pronunciarse sobre la procedencia de las medidas adoptadas por el empleador. Por tanto, la Autoridad Inspectiva de Trabajo solo podría determinar la configuración de la infracción por contravención a las disposiciones sobre jornadas y horarios en caso la empresa persista en aplicar la medida, a pesar de una eventual desaprobación por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo.

Análisis Del Recurso De Revisión

Sobre las facultades del empleador para modificar jornadas, horarios y turnos

“Artículo 2.- El procedimiento para la modificación de jornadas, horarios y turnos se sujetará a lo siguiente:

1.- El empleador está facultado para efectuar las siguientes modificaciones:

a) Establecer la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal.

b) Establecer jornadas compensatorias de trabajo de tal forma que en algunos días la jornada ordinaria sea mayor y en otras menor de ocho (8) horas, sin que en ningún caso la jornada ordinaria exceda en promedio de cuarenta y ocho (48) horas por semana.

c) Reducir o ampliar el número de días de la jornada semanal del trabajo, encontrándose autorizado a prorratear las horas dentro de los restantes días de la semana, considerándose las horas prorrateadas como parte de la jornada ordinaria de trabajo, en cuyo caso ésta no podrá exceder en promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo.

d) Establecer, con la salvedad del Artículo 9 de la presente Ley, turnos de trabajo fijos o rotativos, los que pueden variar con el tiempo según las necesidades del centro de trabajo.

e) Establecer y modificar horarios de trabajo.

2.- Consulta y negociación obligatoria con los trabajadores involucrados en la medida.

El empleador, previamente a la adopción de alguna de las medidas señaladas en el numeral 1 del presente artículo, debe comunicar con ocho (8) días de anticipación al sindicato, o a falta de éste a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores afectados, la medida a adoptarse y los motivos que la sustentan.

Dentro de este plazo, el sindicato, o a falta de éste los representantes de los trabajadores, o en su defecto, los trabajadores afectados, pueden solicitar al empleador la realización de una reunión a fin de plantear una medida distinta a la propuesta, debiendo el empleador señalar la fecha y hora de la realización de la misma. A falta de acuerdo, el empleador está facultado a introducir la medida propuesta, sin perjuicio del derecho de los trabajadores a impugnar tal acto ante la Autoridad Administrativa de Trabajo a que se refiere el párrafo siguiente.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la adopción de la medida, la parte laboral tiene el derecho de impugnar la medida ante la Autoridad Administrativa de Trabajo para que se pronuncie sobre la procedencia de la medida en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles, en base a los argumentos y evidencias que propongan las partes” 8.

8 El énfasis agregado. 9 El énfasis agregado.

10 Constitución Política del Perú de 1993 “Vigencia y obligatoriedad de la ley Artículo 109.- La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”. 11Constitución Política del Perú de 1993 “De la función legislativa Artículo 103.- (…) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. (…)”.

sujetarse al procedimiento establecido en el numeral 2 del artículo 2 del TUO de la LJT, el cual requiere que previamente a la adopción de alguna de las medidas señaladas en el numeral 1 del TUO de la LJT, el empleador debe comunicar con ocho (8) días de anticipación al sindicato, o a falta de éste a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores afectados, la medida a adoptarse y los motivos que la sustentan. Al respecto, la impugnante sostiene que el artículo 25 del decreto de urgencia en mención correspondía aplicársele incluso por las modificaciones de horario y de turnos de jornada de trabajo correspondientes a días anteriores a su entrada de vigencia; sin embargo, dicho argumento carece de sustento, debido a la irretroactividad de la aplicación de la norma. En adición, esta Sala recuerda que la negociación colectiva especial a la que refiere el artículo 2 del TUO de la LJT representa la plasmación del deber de fomento de la negociación colectiva, cuestión que no puede dejarse de lado en el análisis de lo acontecido en este caso. 6.9 Ahora bien, de la revisión de los actuados y conforme ha dejado constancia el inspector comisionado en el Acta de Infracción, se verifica que la impugnante no ha acreditado haber seguido el procedimiento para la modificación de jornadas, horarios y turnos, según lo establece el numeral 2 del artículo 2 del TUO de la LJT. Por lo tanto, la impugnante incurrió en incumplimiento a la normativa sociolaboral, por inobservar lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 2 del TUO de la LJT, por la modificación de horarios de trabajo y turnos de jornada de trabajo, realizada en forma unilateral por los días 18 de marzo de 2020, 19 de marzo de 2020 y 20 de marzo de 2020; dicho incumplimiento configura la infracción prevista en el numeral 25.6 del artículo 25 del RLGIT. 6.10 Esta Sala estima que la sanción en el presente caso por el incumplimiento consistente en la modificación de horarios de trabajo y turnos de jornada de trabajo por los días 18 de marzo de 2020, 19 de marzo de 2020 y 20 de marzo de 2020, realizada en forma unilateral por el empleador, resulta razonable, en tanto que, en dichas fechas, la impugnante no se encontraba legitimada a modificar unilateralmente los horarios y los turnos de jornada de trabajo. Ahora, si bien el artículo 25 del Decreto de Urgencia N° 029-2020 autoriza este tipo de respuesta a partir del 21 de marzo de 2020, debe indicarse que la modificación unilateral de los horarios de trabajo y turnos de jornada de trabajo en forma escalonada, dada con el citado decreto de urgencia, no es en estricto sentido una opción que, al 18 de marzo de 2020, pueda considerarse necesariamente previsible, dado el marco legal entonces vigente, que —de forma compatible con la Constitución Política del Perú de 1993, en el extremo que fomenta a la negociación colectiva—12 enunciaba a la obligación de establecer un proceso especial de negociación colectiva. Dicho marco legal procura que

12 Constitución Política del Perú de 1993 “Artículo 28. El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones.

haya una estación en la que las partes pueden determinar la modificación de horarios, jornadas y turnos, basándose en la buena fe en la negociación colectiva, conforme con el principio de autonomía colectiva. 6.11 En consecuencia, no es que al 18 de marzo de 2018 haya existido una incertidumbre jurídica que luego haya sido llenada de contenido por el decreto de urgencia en cuestión. Por lo tanto, cabe precisar que hasta antes de la entrada en vigencia del Decreto de Urgencia N° 029-2020, el marco constitucional invocaba a las partes y a la autoridad a impulsar una negociación colectiva en la crisis, o de urgencia; ya con la entrada en vigencia de lo dispuesto en el artículo 25 del citado decreto de urgencia, se tiene una opción distinta que prescinde de ese deber de fomento de negociación colectiva sin que necesariamente ello le reste constitucionalidad, durante el lapso anterior a la vigencia de dicha norma o durante su continuidad, por ser este un mandato constitucional. Sobre el comunicado del MTPE 6.12 La impugnante, en su defensa, alega que su conducta de modificación de horarios y turnos de trabajo efectuada antes del Decreto de Urgencia N° 29-2020, se ampara en el siguiente comunicado del MTPE:

Sobre el eximente de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor 6.14 La impugnante alega que la decisión de modificar los turnos, que tuvo como finalidad salvaguardar el bienestar de los trabajadores y mantener la continuidad de las operaciones, se justificó en un supuesto caso fortuito o fuerza mayor; sin embargo, se advierte que en ninguna etapa del procedimiento inspectivo ni en el procedimiento administrativo sancionador, dicha afirmación fue acreditada debidamente, por lo que dicha afirmación solo constituye una manifestación de parte de la inspeccionada que, no logra desvirtuar la infracción incurrida, materia de autos. 6.15 El artículo 257 del TUO de la LPAG es claro al establecer que “Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes: a) El caso fortuito o la fuerza mayor debidamente comprobada. (…)”. 6.16 Como señala Juan Carlos Morón Urbina, “los hechos que configuran el caso fortuito o fuerza mayor y su causalidad, conforme lo establece la norma, deben estar debidamente acreditados, recayendo la carga de la prueba en el administrado. En ese sentido, debe demostrarse la notoriedad o significancia del hecho imprevisible o inevitable como causa de la conducta que se imputa”13. 6.17 Por lo que, estando a que la inspeccionada no ha acreditado debidamente la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor, limitándose a señalar que se justifica su conducta por encontrarse dentro de este eximente de responsabilidad, sin acreditarlo, conforme lo exige la normativa legal mencionada. 6.18 Por consiguiente, lo alegado por la impugnante no la exime de responsabilidad por la infracción prevista en el numeral 25.6 del artículo 25 del RLGIT, en la que ha incurrido, conforme a lo advertido en líneas precedentes. En consecuencia, se desestima lo esbozado por la impugnante en este extremo de su recurso de revisión. Sobre el precedente administrativo de observancia obligatoria expuesto en los numerales 23, 24 y 25 de la Resolución de Sala Plena N° 001-2021-SUNAFIL/TFL 6.19 En efecto como indica la impugnante al presente caso no le resulta aplicable el precedente administrativo de observancia obligatoria expuesto en los numerales 23, 24 y 25 de la Resolución de Sala Plena N° 001-2021-SUNAFIL/TFL, por lo que resulta inoficioso profundizar sobre el contenido de dicho precedente administrativo que alude. No obstante ello, es propicio mencionar que no enerva el incumplimiento en el que incurrió la impugnante por

13 MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Tomo II. Gaceta Jurídica. Décimo Segunda Edición. Octubre 2017. Pp. 508

la modificación unilateral de horarios y turnos de jornadas de trabajo de los días 18 de marzo de 2020, 19 de marzo de 2020 y 20 de marzo de 2020, el hecho que haya sido mencionado el citado precedente administrativo en un considerando de la resolución de segunda instancia, pues ello no conlleva a un vicio de nulidad. Sobre la competencia para fiscalizar el incumplimiento sobre las modificaciones en horarios, jornadas y turnos

14 “Artículo 25.- Infracciones muy graves en materia de relaciones laborales Son infracciones muy graves los siguientes incumplimientos: (…) 25.6 El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la jornada de trabajo, refrigerio, trabajo en sobretiempo, trabajo nocturno, descanso vacacional y otros descansos, licencias, permisos y el tiempo de trabajo en general”.

2020, 19 de marzo de 2020 y 20 de marzo de 2020, y bajo las consideraciones expuestas, corresponde mantener la sanción impuesta por la autoridad sancionadora de primera instancia, confirmada por la autoridad de segunda instancia, en el extremo del incumplimiento de la normativa legal que obliga a que el sujeto inspeccionado comunique los representantes de los trabajadores la modificación del horario y turnos de jornada de trabajo, en perjuicio de 63 trabajadores, por los días 18 de marzo de 2020, 19 de marzo de 2020 y 20 de marzo de 2020, pero no por el resto de modificaciones posteriores verificadas, las cuales sí fueron consideradas por las autoridades inferiores en grado como conducta infractora. Por consiguiente, corresponde a esta Sala revocar este extremo de la Resolución de Intendencia N° 156-2021-SUNAFIL/IRE-CAL, sin que ello implique una modificación en la multa. 6.25 Finalmente, es necesario hacer hincapié en que esta Sala no comparte la interpretación adoptada por la autoridad de segunda instancia sobre el Decreto de Urgencia N° 029-2020, ya que esta autoridad considera que, a pesar de la vigencia del citado decreto de urgencia, el sujeto inspeccionado no estaba autorizado a modificar unilateralmente la jornada de trabajo, turnos u horarios de trabajo. Sin perjuicio de ello, esta Sala deja en claro que por lo antes señalado no se incurre en nulidad al amparo del artículo 6 numeral 6.3 del TUO de la LPAG: “No constituye causal de nulidad el hecho de que el superior jerárquico de la autoridad que emitió el acto que se impugna tenga una apreciación distinta respecto de la valoración de los medios probatorios o de la aplicación o interpretación del derecho contenida en dicho acto.” 6.26 Por todo lo expuesto, los argumentos esbozados en el recurso de revisión no desvirtúan la infracción en la que ha incurrido la impugnante, la cual ha sido debidamente determinada por la resolución de primera instancia y confirmada por la segunda instancia. Sin embargo, corresponde revocar en parte la resolución venida en grado, según lo que se indica en el considerando 6.24 de la presente resolución, sin que ello tenga incidencia en la multa impuesta en la resolución impugnada, bajo las consideraciones antes indicadas. POR TANTO

Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 29981 – Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL, la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2013-TR y el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR;

SE RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar FUNDADO EN PARTE el recurso de revisión interpuesto DP WORLD CALLAO S.R.L., en contra de la Resolución de Intendencia N° 156-2021-SUNAFIL/IRE-CAL de fecha 13 de agosto de 2021, emitida por la Intendencia Regional del Callao, dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente sancionador N° 268-2020-SUNAFIL/IRE-CAL, por los fundamentos expuestos en la presente resolución. SEGUNDO.- REVOCAR EN PARTE la Resolución de Intendencia N° 156-2021-SUNAFIL/IRE-CAL, en el extremo referente a la modificación de manera unilateral del horario y turnos de jornada de trabajo, desplegadas por la impugnante a partir del 21 de marzo de 2020, sin que ello modifique la sanción impuesta a DP WORLD CALLAO S.R.L. en materia de relaciones laborales, tipificada en el

numeral 25.6 del artículo 25 del RLGIT y CONFIRMAR en los demás extremos que lo contienen, de conformidad con el fundamento 6.24 de la presente resolución.

TERCERO.- Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye última instancia administrativa.

CUARTO.- Notificar la presente resolución a DP WORLD CALLAO S.R.L. y a la Intendencia Regional del Callao, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO- Remitir los actuados a la Intendencia Regional del callao.

SEXTO.- Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil).

Documento Firmado Digitalmente

Documento Firmado Digitalmente Luis Erwin Mendoza Legoas

Desirée Bianca Orsini Wisotzki Presidente

Documento Firmado Digitalmente Jessica Alexandra Pizarro Delgado