Constructora Málaga Hnos S.A — Res. 858-2024

Antecedentes

1 Se verificó el cumplimiento sobre las siguientes materias: Jornada, horario de trabajo y descansos remunerados (Submateria: jornada y horario de trabajo) 20555195444 soft DE LAMA LAURA Manuel Gonzalo FAU 20555195444 soft 20555195444 soft

- Una (01) infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, por establecer jornadas de 35x7 y 45x9 que no son compatibles con la Constitución Política del Perú, tipificada en el numeral 25.6 del artículo 25 del RLGIT.

i. El Informe N° 49-2012-MTPE/2/14, en el punto 2 sobre jornada de trabajo, establece efectivamente que las normas internaciones establecen los límites razonables de la duración de la jornada de trabajo diaria como semanal, la misma que de acuerdo al Convenio N° 001 de la OIT, establece que esta no podrá exceder de 8 horas diarias y de 48 horas semanales. Esta misma regulación fue comprendida en el artículo 25 de nuestra Constitución Política del Perú; no obstante, el artículo 4 del mencionado Convenio señala que también podrá sobrepasarse el límite de horas de trabajo establecido en el artículo 2 en los trabajos cuyo funcionamiento continuo, por razón de la naturaleza misma del trabajo no exceda de 56 horas por semana. ii. En ese sentido se expresa que un trabajador debe tener 8 horas diarias y 48 horas semanales de trabajo, esto significa que son 6 días de trabajo por 1 día de descanso semanal; es decir que, si una persona trabaja 36 días deberá descansar 6 días, lo que nos deja ver claramente que nuestro régimen atípico, está otorgando 1 día más de descanso por 1 menos de trabajo, del mismo modo un trabajador tiene 95 días de descanso anuales considerando 52 domingos, 13 feriados y 30 días de vacaciones, a esto también le sumamos los domingos en obra que el personal no labora efectivamente salvo necesidad y bajo compensación de horas. iii. También es mencionado en el fundamento 14 de la sentencia aclaratoria de la sentencia del Tribunal Constitucional que resuelve el expediente N° 4635-2004-AA- TC. Deja constancia que los puntos mencionados es en función a una demanda del sindicato de trabajadores mineros de Toquepala con la empresa Southern Perú, es decir que es un tema específico del régimen minero. iv. Que la jornada atípica que se maneja en la Obra: “Rehabilitación y Mejoramiento de la Carretera De Pallasca – Mollepata – Mollebamba – Santiago de Chuco – Emp. Ruta 10” es de 35x7, es decir 35 días en obra por 7 día de descanso, en algún caso y explícitamente a solicitud del colaborador se acuerda de manera interna manejar un tiempo mayor como el mencionado 45x9 y esto es solicitado básicamente para tener mayor cantidad de días de descanso y fue exclusivamente por el aislamiento y demás como consecuencia del virus COVID-19, por tal motivo se manifiesta que no se está afectando el derecho de los extrabajadores materia del presente procedimiento administrativo; más por el contrario la resolución materia de apelación atenta contra el Principio de legalidad.

i. Que, sobre la legalidad de las jornadas atípicas establecidas por la impugnante, si bien es cierto que tanto el Convenio N° 001 de la OIT como nuestra normativa interna ha establecido jornadas atípicas, también lo es que estas jornadas atípicas deben respetar los límites que esta impone; es decir, no deben sobrepasar las 8 horas diarias ni las 48 horas semanales. En el caso bajo análisis, se tiene que el inspeccionado ha impuesto jornadas atípicas de 35*7 y de 45*9. ii. De la revisión del expediente inspectivo, se tiene que, por ejemplo, el registro de control de asistencia del mes de diciembre 2019 y enero 2020 del señor Barces Cáceres Franklin Omar quien habría laborado entre 9 y 10 horas al día. iii. Los trabajadores del sujeto responsable han laborado excediendo en demasía lo establecido en las normas sobre la materia, en promedio 16.66 horas diarias y 116.66 horas semanales, contraviniendo la protección de la jornada máxima que otorgan normas internaciones como normas jurídicas nacionales. iv. Los 6 días de la semana con 1 día de descanso, es en función a las 8 horas diarias que normalmente se trabaja; no obstante, el impugnante pretende aplicar el mismo criterio a sus trabajadores, pero haciendo que laboren un promedio superior a las 15 horas al día. v. En el caso en concreto y tal como ha quedad sentado los regímenes atípicos mediante los cuales laboran los trabajadores descritos en el Acta de Infracción son de 45 días de labor y 9 días de descanso y 35 días de labor y 7 días de descanso, no son compatibles con la Constitución Política del Perú, pues vulneran el derecho de los trabajadores a una jornada máxima de trabajo, siendo que las horas efectivas de labor debieron ser distribuidas de tal manera que no superen, en promedio las 8 horas diarias y 48 semanales para un periodo de tres semanas o un periodo más corto. vi. Respecto al argumento por el cual señala que se implementó la jornada atípica de 45 x 9 por solicitud del trabajador para tener mayor cantidad de días de descanso y fue por el aislamiento y demás consecuencias del virus Covid-19, esto no ha sido acreditado con ningún medio probatorio. vii. Si bien las jornadas atípicas o acumulativas se dan en el régimen minero, ello no excluye que cualquier otra actividad productiva o comercial puedan hacer uso de tales jornadas, de lo contrario la impugnante misma estaría contraviniendo la jornada máxima de trabajo permitida.

2 Notificada a la impugnante el 09 de enero de 2023. Véase folio 53 del expediente sancionador.

De La Competencia Del Tribunal De Fiscalización Laboral

3 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), en adelante SUNAFIL, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 4 “Ley N° 29981, Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia. (…)”. 5 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 6 “Decreto Supremo N° 010-2022-TR, Reglamento de Organización y Funciones de SUNAFIL. Artículo 17.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. 7 “Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.”

del Tribunal), el Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión, constituyéndose en última instancia administrativa.

Del Recurso De Revisión

Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2006-TR, y sus normas modificatorias”8.

IV. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN POR PARTE DE CONSTRUCTORA MALAGA HNOS S.A.

Fundamentos Del Recurso De Revisión

Con fecha 30 de enero de 2023, la impugnante fundamenta su recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia N° 006-2023-SUNAFIL/IRE-LIB, señalando los siguientes alegatos:

i. Refiere que la resolución de intendencia es nula porque vulnera el derecho a la debida motivación, ya que en el presente caso se les está sancionando mediante un cálculo matemático erróneo y ficticio, precisa que se multiplicó un total de 35 días por 10 horas al día, pero que es falso que todos los días se haya laborado 10 horas, y que al dividir ese resultado de 350 entre 21 días se obtiene un resultado falso de 16.66 horas al día. Agrega que el promedio no puede calcularse a partir de 21 días si es que en un primer momento se calculó como total de días 35, y con dicha falacia matemática se está pretendiendo sancionarnos por infracción muy grave. El trabajador no laboraba siempre 9 o 10 horas diarias y si lo hacia era por su propia iniciativa a razón de horas extras, las cuales están fuera de la jornada, y no pueden ser parte del cálculo de la jornada máxima. Finaliza alegando que se ha inaplicado el artículo 139.5 de la Constitución, referente a

8 Artículo 14 del Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2017-TR.

la motivación de las resoluciones administrativas, pues se le está sancionando en base a una motivación tendenciosa e insuficiente.

Análisis Del Recurso De Revisión

Sobre la jornada de trabajo

Artículo 9.- El establecimiento de la jornada ordinaria máxima diaria o semanal no impide el ejercicio de la facultad del empleador de fijar jornadas alternativas, acumulativas o atípicas de trabajo, de conformidad con el Artículo 4 de la Ley, siempre que resulte necesario en razón de la naturaleza especial de las labores de la empresa. En este caso, el promedio de horas trabajadas en el ciclo o período correspondiente no podrá exceder los límites máximos previstos por la Ley. Para establecer el promedio respectivo deberá dividirse el total de horas laboradas entre el número de días del ciclo o período completo, incluyendo los días de descanso.

9 “C001 - Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919 (número 1), ratificado por Perú el 8.11.1945 Artículo 2 En todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana, salvo las excepciones previstas a continuación: (a) las disposiciones del presente Convenio no son aplicables a las personas que ocupen un puesto de inspección o de dirección o un puesto de confianza; (…) (c) cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá sobrepasar de ocho horas al día, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un período de tres semanas, o un período más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana.” 10 Constitución Política de 1993 Artículo 25.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio.

“(…) a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales son prescritas como máximas en cuanto a su duración. b) Es posible que bajo determinados supuestos se pueda trabajar más de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un período de tres semanas, o un período más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. Este supuesto dependerá del tipo de trabajo que se realice. c) El establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitación razonable. d) Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos. e) En el caso de nuestro país, la Constitución impone la jornada máxima de trabajo de cuarenta y ocho horas semanales, de modo que, siendo ésta la norma más protectora, prevalecerá sobre cualquier disposición convencional que imponga una jornada semanal mayor; (por ejemplo, el artículo 4° del Convenio N° 1 (1919) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)”. (…) 29. Tratándose de jornadas atípicas, en cualquier tipo de actividades laborales, no pueden superar el promedio de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana, ya sea que se trate de un periodo de tres semanas, o un período más corto, como lo dispone la Constitución y el convenio N° 1 de la OIT (…)”.

“Incurre en infracción muy grave, tipificada en el numeral 25.6 del artículo 25 del Reglamento de la Ley General de Inspección, aprobado por Decreto Supremo N° 019- 2006-TR, el empleador que incurra en cualquier de las siguientes conductas: i. Instaure o modifique jornadas atípicas cuyo promedio de horas laboradas exceda el límite máximo de cuarenta y ocho horas semanales; o, ii. El ciclo de la jornada atípica -que conjuga los días laborales con los días de descanso acumulado- es mayor de 3 semanas. El presente criterio se emite conforme lo regulado en el Convenio N° 01 de la

11 Decreto Legislativo Nº 854- Ley de jornada de trabajo, horario y sobretiempo. “Artículo 1.- La jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales como máximo. (…)” 12 Mediante Resolución de Superintendencia N° 096-2021-SUNAFIL, se constituyó el “Comité para la emisión de los Criterios Técnicos Legales sobre la aplicación de la normativa sobre inspección del trabajo de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral, con la finalidad de analizar y proponer criterios técnicos legales sobre la aplicación de la normativa sobre inspección del trabajo.

Organización Internacional de Trabajo (OIT), así como, por lo establecido en el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 4635-2004-AA/TC, cuyos fundamentos 28, 29, 35, 39 y 41 constituyen precedente vinculante”. 6.6 De lo expuesto, se aprecia que tanto en nuestro ordenamiento jurídico vigente, como a nivel jurisprudencial, existe una sintonía en determinar que: i) el empleador puede modificar la jornada de trabajo, siempre que resulte necesario de acuerdo con la naturaleza de las labores de la organización; ii) esta facultad no es absoluta, teniendo como límite, tratándose de en una jornada laboral atípica, que el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente, no exceda de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales, en un margen de tres (3) semanas, equivalente a ciento cuarenta y cuatro (144) horas de trabajo como máximo, en dicho ciclo.

13 Visita inspectiva que fue hecha en una Orden de Inspección previa signada como O.I. N° 144-2020-SUNAFIL/IRE-LIB 14 Ver folios 109 del expediente de inspección.

15 Ver folios 62 al 71 del expediente de inspección. Jornada atípica declarada por la impugnante: En un periodo de 21 días de trabajo, como el régimen es 35x7, dichos trabajadores laboraron los 21 días x 8 horas diarias = 168 horas (excede) Límite legal en 21 días es: 144 horas

Sobre la supuesta vulneración al debido procedimiento

planteadas por los administrados tal y como lo prescribe el numeral 5.4 del artículo 5 del TUO de la LPAG.

Información Adicional

N° Materia Conducta Infractora Tipificación legal y calificación Relaciones laborales Establecer jornadas atípicas de 35x7 y 45x9 que exceden en promedio los límites legales Numeral 25.6 del artículo 25 del RLGIT MUY GRAVE

POR TANTO

Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 29981 – Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL, la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006- TR, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2022-TR y el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR;

SE RESUELVE:

PRIMERO. - Declarar INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por CONSTRUCTORA MALAGA HNOS S.A., en contra de la Resolución de Intendencia N° 006-2023-SUNAFIL/IRE-LIB, de fecha 06 de enero de 2023, emitida por la Intendencia Regional de la Libertad, dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente sancionador N° 374-2020- SUNAFIL/IRE-LIB, por los fundamentos expuestos en la presente resolución.

SEGUNDO. - CONFIRMAR la Resolución de Intendencia N° 006-2023-SUNAFIL/IRE-LIB, en todos sus extremos.

TERCERO. - Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye última instancia administrativa en las materias de su competencia.

CUARTO. - Notificar la presente resolución a CONSTRUCTORA MALAGA HNOS S.A., y a la Intendencia Regional de la Libertad, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO. - Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil).

MANUEL GONZALO DE LAMA LAURA