Concremax S.A., (antes Firth Industries Perú S.A.) — Res. 799-2022

Antecedentes

1 Se verificó el cumplimiento sobre las siguientes materias: Contratos de Trabajo (Sub materia: Primacía de la realidad) y, Desnaturalización de la Relación Laboral (Sub materia: Incluye todas). CABALLERO SEGA Katty Angelica FAU 20555195444 soft 20555195444 soft

modalidad por incremento de actividades y necesidades del mercado respecto de 373 trabajadores. 1.2 Mediante Proveído S/N de fecha 03 de setiembre de 2015, la Sub Intendencia de Resolución 2 de la Intendencia de Lima Metropolitana, remitió a la impugnante el Acta de Infracción y dio inicio al procedimiento sancionador, otorgándole un plazo de quince (15) días hábiles para la formulación de los descargos que estimen pertinentes, de conformidad con lo señalado en el numeral 53.1 del artículo 53 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo – Decreto Supremo N° 019-2006-TR (en adelante, el RLGIT). 1.3 Posteriormente, la Sub Intendencia de Resolución 4 de la Intendencia de Lima Metropolitana mediante Resolución de Sub Intendencia N° 0060-2016-SUNAFIL/ILM/SIRE4, de fecha 12 de febrero de 2016, notificada el 20 de junio de 2016, multó a la impugnante por la suma de S/ 119.700.00, por haber incurrido en las siguientes infracciones:

- Una (01) infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, por la desnaturalización de los contratos modales de trabajadores afectados, tipificada en el numeral 25.5 del artículo 25 del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/ 59,850.00.

- Una (01) infracción MUY GRAVE a la labor inspectiva, por no cumplir oportunamente con el requerimiento de adopción de medidas, tipificada en el numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/ 59,850.00.

i. Ha existido una inspección previa con la conclusión expresa de no haberse detectado infracciones a las normas sociolaborales sin que se adviertan indicios de desnaturalización de la relación laboral, conforme se desprende del Informe de Actuaciones Inspectivas correspondiente a la Orden de Inspección N° 5811-2014- SUNAFIL/ILM, lo cual no ha sido debidamente valorado acarreando la nulidad del pronunciamiento del inferior en grado. ii. No se han valorado debidamente los documentos presentados que acreditan la justificación objetiva para la contratación laboral sujeta a modalidad.

i. En las relaciones laborales, operará el principio de continuidad, y de manera excepcional la contratación temporal, debiendo observarse el principio de causalidad, que ordena que el empleador solo pueda hacer uso de dicha modalidad para los casos que la naturaleza temporal de la labor así lo determine. ii. Para la celebración de los contratos por necesidad del mercado, deberá observarse que el incremento producido sea de naturaleza coyuntural, esto es, distinto al de naturaleza

2 Notificada a la impugnante el 12 de diciembre de 2016, véase folio 284 del expediente sancionador.

cíclica o de temporada, en cuyo caso será de observación el contrato sujeto a modalidad por temporada, regulado por los artículos 67 y 71 de la LPCL; asimismo, que dicho incremento sea sustancial, de modo tal que no se trate de cualquier fluctuación del mercado sino solo aquella que no pueda ser satisfecha por el personal permanente de la empresa. iii. Este Despacho comparte el criterio, por el cual la característica de los contratos modales se manifiesta por su naturaleza temporal, distintos al carácter permanente de los contratos de tiempo indeterminado, frente al cual estaremos, en caso de simulación, ante una desnaturalización del contrato modal celebrado. iv. La inspección del trabajo, en los casos de la contratación sujeta a modalidad, podrá hacer un primer análisis del cumplimiento de los elementos formales del contrato, que involucra, que en el contrato se haya consignado en forma expresa las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral, luego de ello podrá verificar los aspectos sustanciales de dicho contrato. v. No obstante, no se observa que obren en autos copias de la totalidad de los contratos suscritos por la inspeccionada y que son objeto de la desnaturalización imputada, a fin de determinar el contenido de los mismos. vi. Estando a dicha omisión, no puede determinarse la responsabilidad de la inspeccionada sin previamente realizar una evaluación sobre la totalidad de los contratos suscritos, y en base a ello concluir si las causas objetivas que contienen resultan insuficientes. vii. Por ello, el inferior en grado, en atención de las facultades establecidas en el inciso d) del artículo 45 de la LGIT, deberá ordenar las actuaciones y diligencias complementarias a fin de precisar el contenido de cada uno de los contratos sujetos a modalidades celebrados.

- Una (01) infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, debido a que los contratos sujetos a modalidad suscritos entre el sujeto inspeccionado y los trabajadores afectados no cumplen con los requisitos exigidos para su validez, razón por la que se encuentran desnaturalizados considerándose como contratos de duración indeterminada, tipificada en el numeral 25.5 del artículo 25 del RLGIT.

i. La resolución apelada es nula porque se está sancionando por un hecho distinto al imputado, pues se imputa a título de cargo que supuestamente los contratos a plazo fijo no tienen causa objetiva que motiven su contratación, lo que implica un análisis formal; pero posteriormente la autoridad de primera instancia sanciona porque los contratos no han reunido los requisitos exigidos para su validez, por lo que se encontrarían desnaturalizados, lo que corresponde a un aspecto sustancial. ii. La autoridad sancionadora incurre en error de hecho al concluir que las cláusulas contractuales no reflejan una causa real que, de soporte a su contratación modal, lo que refleja una exigencia subjetiva que no coincide con lo regulado por ley, pues los contratos bajo la modalidad de necesidades de mercado e incremento de actividad no exigen que se coloque las causas adicionales a las habituales o invocar todas las ventas adicionales que se experimenten para poder contratar bajo la modalidad. Así, en cuanto a la razón para contratar por necesidades de mercado existía la necesidad no habitual de mantener los niveles operativos de los equipos, requerida por el área de pre mezclado Lima, causa que obra en los contratos. De igual manera, los contratos por incremento de actividad, permite la apertura de nuevas sedes y cuando exista un incremento de las ya existentes, lo cual se desprende de las cláusulas, al leerse que se experimenta un incremento de las ventas a nivel Lima, lo que obligó a contratar personal temporal. Siendo de conocimiento público que la industria de la construcción experimento un florecimiento exponencial que decayó en los años 2015. iii. De haber existido una infracción, esta aconteció en el momento en que se contrató a los trabajadores a plazo fijo y no desde la fecha de las posteriores renovaciones, pues dicha infracción es instantánea y no continuada. iv. Se impugnan los extremos que declarar la responsabilidad administrativa sobre pago de remuneraciones, gratificaciones legales, bonificación extraordinaria y CTS, bajo una incorrecta premisa la Sub Intendencia ha llegado a concluir que se ha incurrido en infracciones muy graves al numeral 24.4 del artículo 24 del RLGIT, pues la señora Marreros se encontraba con licencia sin goce de haber. v. El motivo de la dilación de las actuaciones de vuestra entidad se debe al no certero trabajo de la inspectora comisionada, y de manera rápida la Sub Intendencia determinó sancionarnos, por lo que se solicita se revoque y se declare que se ha perdido legitimidad punitiva, pues el procedimiento se ha visto inmerso en actos de investigación por largo tiempo, lo que vulnera los plazos máximos establecidos por ley. vi. Resulta imposible realizar la subsanación por la supuesta infracción de desnaturalización de contratos, respecto de personas que ya no tienen vínculo laboral con la empresa.

i. El Informe de Actuaciones Inspectivas emitido en virtud de la Orden de Inspección N° 5811-2014-SUNAFIL/ILM no induce al error a la inspeccionada, en tanto las normas laborales son de público conocimiento y la inspeccionada en calidad de empleador se encuentra obligado a cumplirlas, existiendo un mandato imperativo que regula la obligación de consignar debidamente la causa objetiva en el contrato de trabajo sujeto a modalidad, como requisito para su validez.

3 Notificada a la impugnante el 03 de noviembre de 2021, véase folio 4668 del expediente sancionador.

ii. Lo determinado en el Informe de Actuaciones Inspectivas refleja la opinión de la autoridad inspectiva que, de las diligencias inspectivas efectuadas, decidió no proponer el inicio del procedimiento sancionador, por ende, no existe pronunciamiento dentro del procedimiento sancionador (el presente o cualquier otro, instaurado previamente) donde alguna autoridad administrativa haya evaluado los actuados y resolviera en contrario a los hechos verificados que condujera a la emisión de Acta de Infracción en análisis, por lo que, a la fecha de la generación de la Orden de Inspección N° 13525- 2014-SUNAFIL/ILM, no existía impedimento legal para efectuarse unas nuevas actuaciones inspectivas. Asimismo, la opinión reflejada en el Informe de Actuaciones Inspectivas tampoco ha sido revisado y confirmado por alguna autoridad administrativa en marco del procedimiento sancionador, lo que significa que no se ha evaluado el criterio que llevó a la autoridad inspectiva al momento de pronunciarse en dicho caso. iii. Se debe señalar que el inferior en grado precisa que el procedimiento es complejo motivando dicho pronunciamiento, en atención al número de trabajadores por los que se inició el procedimiento sancionador de trescientos setenta y dos (372) trabajadores, lo que motivó que se analizaran cada uno de sus contratos de trabajo y/o sucesivas prórrogas. iv. Sobre la pérdida de legitimidad punitiva, cabe precisar que, a la fecha de la emisión de la resolución apelada se encontraba vigente el artículo 51 del RLGIT, que estipulaba que la facultad de la autoridad inspectiva para determinar la existencia de las infracciones prescribía a los cinco (05) años, a partir de la fecha en que se cometió la infracción o esta cesó, plazo de prescripción que no se cumplió al momento de emitir aquel pronunciamiento. v. Asimismo, de acuerdo con el numeral 149.3 del artículo 149 del TUO de la LPAG, vigente al momento de imponer la sanción, el vencimiento del plazo para cumplir un acto a cargo de la administración, no exime de sus obligaciones establecidas atendiendo al orden público. La actuación administrativa fuera de término no queda afecta de nulidad, salvo que la ley expresamente así lo disponga por la naturaleza perentoria del plazo; no existiendo norma alguna que establezca dicha naturaleza ante la demora en los plazos. vi. En los contratos de trabajo y renovaciones (prórrogas) suscritas entre la inspeccionada y los trabajadores afectados, no se indica en qué consiste el incremento de la producción, esto es, no se indica que actividad de la empresa ha sido incrementada, solo se señala en forma genérica a un “incrementar temporalmente su producción”, no se señala de forma clara, precisa y específica en qué consiste la variación coyuntural e imprevisible de la demanda habitual del mercado, y no se precisa el carácter temporal del mencionado incremento ni se precisa el carácter sustancial de la variación de la demanda. vii. Con relación a la desnaturalización de los contratos modales, debe considerarse que desde el momento en que se celebran éstos, omitiendo consignar las causas objetivas que justifican la contratación por incremento de actividad o necesidades de mercado, hasta que cesa el vínculo laboral, se configura una conducta que conlleva a un estado antijurídico prolongado en el tiempo por desconocer, en forma simulada o fraudulenta,

que la relación es una a plazo indeterminado; por lo tanto, no puede considerarse como una infracción instantánea. viii. Durante la inspección realizada los trabajadores afectados aun mantenían vínculo laboral conforme se dejó constancia en el Acta de Infracción. Por ello, las contingencias que hayan ocurrido durante la tramitación de las actuaciones inspectivas sobre el vínculo laboral de estas personas no enervan su responsabilidad respecto de los incumplimientos antes advertidos, por lo que, si estos han devenido en insubsanables ante el cese de los trabajadores, la inspeccionada deberá asumir las consecuencias de haber permitido que iniciar sus labores y/o se prorroguen sin detallar la causa objetiva de su contratación.

De La Competencia Del Tribunal De Fiscalización Laboral

4 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), en adelante SUNAFIL, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 5“Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia.” 6 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 7“Decreto Supremo N° 010-2022-TR, Reglamento de Organización y Funciones de SUNAFIL. Artículo 17.- Instancia Administrativa

Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR8 (en adelante, el Reglamento del Tribunal), el Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión, constituyéndose en última instancia administrativa.

Del Recurso De Revisión

El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. 8“Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.”

autoridades del Sistema que no son de competencia nacional, que sancionan las infracciones muy graves previstas en el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2006-TR, y sus normas modificatorias9.

IV. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN POR PARTE DE CONCREMAX S.A. (antes FIRTH INDUSTRIES PERU S.A.)

Fundamentos Del Recurso De Revisión

Con fecha 23 de noviembre de 2021, la impugnante fundamenta su recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia N° 1713-2021-SUNAFIL/ILM, señalando lo siguiente alegatos: i. Durante el presente procedimiento se ha configurado una omisión a la prohibición constitucional del avocamiento indebido, contemplado en el numeral 2 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú y, por ende, vulneración del debido procedimiento y de legalidad. En ese sentido, es necesario advertir que, a la fecha de la interposición del presente recurso, aún se encuentran vigentes procesos judiciales en los cuales se viene analizando la validez de los contratos temporales, es decir, la misma causa objetiva que es materia del presente procedimiento. Asimismo, considerando que en los procesos judiciales las partes son las mismas, nos encontramos ante una identidad de sujetos; con respecto a la identidad de hechos, el inicio del procedimiento inspectivo y sancionador responden a una supuesta desnaturalización de los contratos de trabajo a plazo fijo o modales. Con relación a los fundamentos, lo perseguido por la administración al momento de determinar el incumplimiento de las normas

9 Decreto Supremo N° 016-2017-TR, art. 14

sociolaborales se sustenta en que el desarrollo del objeto del contrato modal no se encuentra debidamente especificado. Esta argumentación persigue justificar la desnaturalización de los contratos modales, siendo el mismo fundamento desarrollado por los trabajadores en la vía judicial.

ii. Cabe indicar que, al encontrarnos en un procedimiento sancionador, es legal la aplicación del principio de retroactividad benigna, el cual se desarrolla en el numeral 203.5 del artículo 203 del TUO de la LPAG. Por tanto, aunque la Directiva N° 001-2020- SUNAFIL/INII, que regula el cierre de la Orden de Inspección por la existencia de cuestión litigiosa en sede judicial, haya sido emitida con posterioridad al inicio de la acción inspectiva, corresponde a los órganos administrativos aplicar lo indicado al ser más favorable para el administrado.

iii. Se han declarado desnaturalizados los contratos de trabajo sujetos a modalidad suscritos por nuestra empresa alegando simulación o fraude, únicamente en base a supuestos vicios en los aspectos formales de los mismos, cuando el Protocolo N° 003- 2016-SUNAFIL/ILN/INNI, exige que se debe efectuar una revisión integral, lo que implica también revisar los aspectos sustanciales, lo que no ha sucedido. Debido a que la única información adicional a los contratos que revisó el inspector fue el PDT-IGV- Renta Mensual-IEV, correspondiente a los periodos del 12-2009 al 12-2014, información que resulta insuficiente para determinar la validez de los contratos, lo que contraviene el principio de jerarquía, el cual dispone que los inspectores deben actuar con sujeción a las instrucciones y criterios técnicos establecidos.

iv. La Resolución de Intendencia vulnera los principios de legalidad y debido procedimiento debido a que ratifica las actuaciones inspectivas realizadas por el inspector comisionado sin que, aquel, haya agotado sus facultades inspectivas, al no haber requerido al sujeto inspeccionado los documentos necesarios para acreditar la validez de los contratos.

v. Los contratos que han sido observados por la autoridad administrativa no es que adolezcan de falta alguna de los requisitos legalmente establecidos, sino que para la autoridad inspectiva el desarrollo de la causa objetiva no es suficiente para sustentar la aplicación excepcional de este tipo de contratos. Lo más grave es que, hemos pasado de una imputación de falta muy grave por desnaturalización de contratos sujetos a modalidad sustentada en la causal de simulación (Informe de Actuaciones Inspectivas Complementarias de fecha 14 de enero de 2016), a que se confirme en última instancia esta supuesta falta grave, pero porque se considera que la causa objetiva en los contratos de Incremento de Actividad y Necesidad de Mercado, son genéricos y que ello es suficiente para declararlos desnaturalizados; dicha situación, vulnera el debido procedimiento, debida motivación y derecho de defensa.

vi. Declarar desnaturalizados los contratos sujetos a modalidad, supone una evidente contradicción con las actuaciones de la SUNAFIL, en la Orden de Inspección N° 5811- 2014, y, por ende, una vulneración al Principio de Buena Fe Procedimental y a la doctrina de los actos propios, recogida en el numeral 1.8 del artículo IV del TUO de la LPAG. Es claro que la SUNAFIL está actuando de manera arbitraria al ignorar una inspección previa en la cual se revisaron los mismos contratos sin encontrar infracción alguna, y si haber dado una explicación del por qué se decidió abrir nuevamente otra orden de inspección referida a los mismos hechos.

Análisis Del Recurso De Revisión

Sobre el avocamiento a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional

10 De la consulta efectuada en la Consulta de Expedientes Judiciales - CEJ, las demandas presentadas por los 25 trabajadores en mención versan indistintamente sobre reposición por despido incausado, reconocimiento del vínculo laboral y desnaturalización de contratos temporales; precisando además que la mayoría de los 25 casos se encuentra en ejecución. https://cej.pj.gob.pe/cej/forms/busquedaform.html 11 Ver: https://dle.rae.es/avocar 12 TUO de la LPAG, “Artículo 80.- Avocación de competencia 80.1 Con carácter general, la ley puede considerar casos excepcionales de avocación de conocimiento, por parte de los superiores, en razón de la materia, o de la particular estructura de cada entidad. 80.2 La entidad delegante podrá avocarse al conocimiento y decisión de cualquier asunto concreto que corresponda decidir a otra, en virtud de delegación.”

13 Constitución Política del Perú, Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia (…) Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.” 14 TUO de la LPAG, “Artículo 75.- Conflicto con la función jurisdiccional

la autoridad competente conoce de la “cuestión litigiosa entre dos administrados sobre determinadas relaciones de derecho privado que precisen ser esclarecidas previamente al pronunciamiento administrativo”. Esta referencia no resulta invocable en vista de que no se está ante procedimientos que contemplen a dos administrados —análogos al “demandante” y “demandada” del proceso judicial— ni se ha definido una condicionalidad para la emisión de una resolución en el orden administrativo (énfasis añadido).

refiere a la existencia de “una cuestión litigiosa”) debe interpretarse necesariamente de forma vinculada al punto inmediatamente anterior. Sobre este principio de derecho administrativo sancionador,16 el Tribunal Constitucional,17 ha definido su connotación sustantiva y procesal así:

“El principio non bis in ídem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal:

a) Desde el punto de vista material, el enunciado según el cual, “(...) nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho (...)”, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.

b) En su vertiente procesal, tal principio significa que “(...) Nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos(...)”, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo)”.

16 TUO de la LPAG, “Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 11. Non bis in ídem. - No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7.” 17 Estos componentes son reiterados, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Constitucional del 6 de marzo de 2018 (expediente 68849-2015-PA/TC), f.j. 12. 18 Sentencia 02493-2012-PA/TC https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/02493-2012-AA.pdf

«Para saber si estamos o no ante la presencia del principio de non bis in idem se ha dicho hay que verificar en ambos casos la concurrencia de tres presupuestos: i) Identidad de la persona perseguida (eadem persona) lo que significa que la persona física o jurídica a la cual se persigue tenga que ser necesariamente la misma. ii) Identidad del objeto de persecución (eadem res), que se refiere a la estricta identidad entre los hechos que sirvieron de fundamento para el inicio tanto en la anterior como en la nueva investigación, proceso o procedimiento; es decir, se debe tratar de la misma conducta material, sin que se tenga en cuenta para ello su calificación legal. iii) Identidad de la causa de persecución (eadem causa petendi), lo que significa que el fundamento jurídico que sirve de respaldo a la persecución tenga que ser el mismo tanto en la anterior como en la nueva investigación, proceso o procedimiento.»

19 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Tomo II. (14ª edición). Lima: Gaceta Jurídica S.A., p. 467.

previamente, actualmente la gran mayoría de estos procesos judiciales están en etapa de ejecución, es decir, ya tienen pronunciamiento firme del poder judicial.

20 LGIT, “Artículo 16.- Actas de Infracción Las Actas de Infracción por vulneración del ordenamiento jurídico sociolaboral, así como las actas de infracción por obstrucción a la labor inspectiva, se extenderán en modelo oficial y con los requisitos que se determinen en las normas reguladoras del procedimiento sancionador. Los hechos constatados por los inspectores actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos que se establezcan, se presumen ciertos sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor y fuerza probatoria tendrán los hechos comprobados por la Inspección del Trabajo que se reflejen en los informes, así como en los documentos en que se formalicen las medidas inspectivas que se adopten.” 21 LGIT, “Artículo 47.- Carácter de las Actas de Infracción

medida, el que se suponga que la fiscalización solamente puede verse interrumpida por el ejercicio del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva de la parte trabajadora (sea o no quien haya trabado la denuncia) resultaría en una condicionalidad de la inspección del trabajo que podría terminar amparando comportamientos contrarios a las normas laborales, al aguardarse a un pronunciamiento judicial antes que recién la fiscalización pueda examinar la conformidad de los hechos con lo previsto en las normas.

Sobre la desnaturalización de contratos sujetos a modalidad

Los hechos constatados por los servidores de la Inspección del Trabajo que se formalicen en las Actas de Infracción observando los requisitos establecidos, merecen fe, sin perjuicio de las pruebas que puedan aportar los sujetos responsables, en defensa de sus respectivos derechos e intereses.” 22 PLÁ Rodríguez, Américo, Los Principios del Derecho del Trabajo, Segunda Edición Actualizada. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990, pp. 153.

se quiere evocar con este principio”; es así que este principio concibe a la relación de trabajo preferentemente como una de duración indeterminada, es decir le atribuye la más larga duración en el tiempo. Esta vocación de permanencia se impone sobre todo acto fraudulento, simulado, etc., que busque o tenga como consecuencia ocultarla o trocarla; en concordancia con ello, la normativa laboral de nuestro país reconoce esta preferencia en la contratación, en virtud del artículo 4° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, que dispone que, ante toda prestación de servicios subordinados y remunerados, se presumirá la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado.

Respecto al caso concreto.

accidental del servicio que se va prestar o de la obra que se ha de ejecutar. Cabe acotar que el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha expresado el carácter excepcional de los contratos sujetos a modalidad.

“Considerando que LA EMPRESA requiere incrementar temporalmente su producción a fin de atender la variación sustancial de la demanda comercial propia del giro de negocio, se hace necesario contratar personal, cuyo cargo se precia en la siguiente cláusula.

EL EMPLEADOR, es una empresa dedicada a prestar servicios especializados en el suministro de concreto premezclado, shotcrete y el servicio de aplicación de shotcrete vía húmeda, contando con los materiales, equipos, maquinarias y personal técnico especializado, en tal sentido, y como consecuencia del incremento de nuestras ventas a nivel de la provincia de Lima, LA EMPRESA requiere de personal temporal para prestación de servicios de producción de concreto premezclado y/o shotcrete. En virtud de lo expuesto y siendo que las necesidades empresariales no pueden ser satisfechas con el personal permanente, EL EMPLEADOR se ve en la necesidad de contratar personal idóneo a plazo determinado para cumplir con las actividades señaladas”.

“Considerando que LA EMPRESA requiere incrementar temporalmente su producción a fin de atender la variación sustancial de la demanda comercial propia del giro del negocio, se hace necesario contratar personal, cuyo cargo se precisa en la siguiente cláusula”.

“3.3.5. Asimismo, se debe tener en cuenta que el artículo 58 del Decreto Supremo citado establece que: “El contrato temporal por necesidades del mercado es aquel que se celebra entre un empleador y un trabajador con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Este puede ser renovado sucesivamente hasta el término máximo establecido en el artículo 74 de la presente Ley. En los contratos temporales por necesidades del mercado, deberá constar la causa objetiva que justifique la contratación temporal. Dicha causa objetiva deberá sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional”. 3.3.6. De lo dicho se puede concluir que el incremento de la actividad empresarial, en primer lugar, debe ser coyuntural; es decir, extraordinario y, en segundo lugar, imprevisible. Por ello, en el contrato de trabajo por necesidades del mercado se debe especificar la causa objetiva que justifique dicha contratación temporal, así como los hechos que motivan la variación de la demanda en el mercado y la necesidad de la empresa para contratar personal bajo dicha modalidad contractual laboral. 3.3.7. Por consiguiente, si en el contrato de trabajo por necesidades del mercado no se menciona la causa objetiva originada en una variación sustancial de la demanda del mercado, o si, al detallarse dicha causa, esta no posee un carácter coyuntural o temporal, se debe entender que dicho contrato habrá sido simulado y que, por ende, se ha desnaturalizado.”

Sobre la supuesta vulneración al principio de Buena Fe Procedimental

Sobre la supuesta vulneración al Debido Procedimiento

Sobre la solicitud de informe oral

“No resulta vulneratorio del derecho de defensa, la imposibilidad de realizar el informe oral, siempre que el interesado haya tenido la oportunidad de ejercer el derecho de defensa por escrito a través de un informe”.

“28. Por tanto, si bien los administrados pueden solicitar una audiencia ante las Salas del Tribunal de Fiscalización Laboral, dicho elemento no es indispensable ni necesario para la ejecución de las competencias que el ordenamiento jurídico le ha asignado a la instancia de revisión.

29. Así, tomando en cuenta casos anteriores tales como los analizados en las Resoluciones N° 002-2021, 019-2021, 126-2021, 210-2021 y 401-2021-SUNAFIL/TFL- Primera Sala, este Tribunal puede prescindir del informe oral, sin que ello constituya una vulneración de los derechos de los administrados, debido a que éstos han podido presentar sus argumentos por escrito, así como todo documento u otro instrumento de prueba, que les haya permitido fundamentar sus actos y/o pronunciamientos”.

Información Adicional

N° Materia Conducta Infractora Tipificación legal y clasificación Relaciones Laborales Debido a que los contratos sujetos a modalidad suscritos entre el sujeto inspeccionado y los trabajadores afectados no cumplen con los requisitos exigidos para su validez, razón por la que se encuentran desnaturalizados considerándose como contratos de duración indeterminada. Numeral 25.5 del artículo 25 del RLGIT

MUY GRAVE

POR TANTO

Por las consideraciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 29981 – Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral- SUNAFIL, la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley de Procedimiento Administrativo General aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2022-TR y el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR.

SE RESUELVE:

PRIMERO. – Declarar, por mayoría, INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por CONCREMAX S.A., (antes FIRTH INDUSTRIES PERU S.A.), contra la Resolución de Intendencia N° 1713-2021-SUNAFIL/ILM, emitida por la Intendencia de Lima Metropolitana, dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente sancionador N° 1326-2015- SUNAFIL/ILM/SIRE4, por los fundamentos expuestos en la presente resolución.

SEGUNDO. – CONFIRMAR la Resolución de Intendencia N° 1713-2021-SUNAFIL/ILM, en todos sus extremos.

TERCERO. - Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye última instancia administrativa.

CUARTO. - Notificar la presente resolución a CONCREMAX S.A., (antes FIRTH INDUSTRIES PERU S.A.), y a la Intendencia de Lima Metropolitana, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO. - Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral –SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil).

KATTY ANGÉLICA CABALLERO SEGA

VOTO EN DISCORDIA DEL VOCAL LUIS GABRIEL PAREDES MORALES

Con el debido respeto por la opinión de mis colegas vocales, discrepo jurídicamente de la posición mayoritaria con la que se ha resuelto el recurso de revisión interpuesto por la impugnante en el extremo referido a la aplicación del artículo 75 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Considero que, con el mayor aprecio, la mayoría del Tribunal no ha convenido en la necesidad de analizar jurídicamente la aplicación del citado artículo en el marco de las normas propias del derecho administrativo. Esta situación supone -a mi parecer- no solo la vulneración de normas legales expresas sino, además, sienta un precedente que definitivamente genera espacios de arbitrariedad en la actuación de las instancias del Sistema de Inspección del Trabajo.

Sintetizo el sustento de mi posición en las siguientes consideraciones:

1. De la revisión del recurso de revisión planteado, se evidencia que el administrado ha señalado la existencia de al menos un proceso judicial en trámite relacionado con el procedimiento administrativo sancionador en curso, lo cual incidiría en la vulneración de garantías del procedimiento administrativo.

2. En ese sentido, este Tribunal debe realizar un análisis respecto de cada uno de estos argumentos a fin de identificar si durante el presente procedimiento se ha producido alguna omisión o apartamiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y en general a la Constitución, a las leyes y al derecho a la luz de los alegatos esgrimidos en el recurso de revisión.

PAREDES MORALES Luis Gabriel FAU 20555195444 soft

De la inaplicación del artículo 75 del TUO de la LPAG por parte de las instancias anteriores

3. Sobre el particular, el suscrito discrepa con la posición señalada por la Intendencia de Lima Metropolitana y en su momento por la Sub Intendencia de Resolución así como con la posición mayoritaria de la Sala, toda vez que la redacción establecida en el numeral 1 del artículo 75 del TUO de la LPAG establece la obligación –de la autoridad competente para la resolución del procedimiento administrativo– de remitir al órgano jurisdiccional una comunicación para conocer sobre las actuaciones realizadas; y recibida la comunicación (numeral 75.2), la autoridad administrativa verificará si existe identidad de sujetos, hechos y fundamentos, a fin de determinar su inhibición.

4. Sobre el particular, el artículo 75 del TUO de la LPAG prescribe lo siguiente:

“Artículo 75.- Conflicto con la función jurisdiccional 75.1 Cuando, durante la tramitación de un procedimiento, la autoridad administrativa adquiere conocimiento que se está tramitando en sede jurisdiccional una cuestión litigiosa entre dos administrados sobre determinadas relaciones de derecho privado que precisen ser esclarecidas previamente al pronunciamiento administrativo, solicitará al órgano jurisdiccional comunicación sobre las actuaciones realizadas.

5. Asumir una interpretación distinta –a criterio del suscrito y contrario a lo señalado por la mayoría de la Sala– resultaría en una conducta contraria al numeral 1.8 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, a saber:

Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procedimental. (énfasis añadido)

6. Conforme se aprecia, la ausencia de análisis respecto de la afectación generada por la inaplicación del numeral 75.1 del artículo 75 del TUO de la LPAG, a pesar de las alegaciones formuladas por la impugnante; así como la actuación de la Administración optando por una de las alternativas sin motivar adecuadamente su decisión, constituye una vulneración al principio de buena fe procedimental dado que la autoridad administrativa ha realizado actuaciones interpretando la regulación contraria al administrado; sin motivar explicando la ponderación o razonabilidad de la medida.

7. La conducta antedicha supone una vulneración al principio de buena fe procedimental y, consecuentemente, una afectación al derecho de defensa del administrado23, como parte del derecho al debido procedimiento, al no haber sido valorados los argumentos de defensa durante el presente procedimiento administrativo sancionador, y principalmente una vulneración al principio de legalidad, al producirse el apartamiento del TUO de la LPAG pese a la redacción expresa señalada en el numeral 75.1 del artículo 75 del TUO de la LPAG (énfasis añadido).

8. A consideración del suscrito y contrario a la posición mayoritaria de la Sala, esta contravención de un principio ordenador del procedimiento administrativo contenido en el artículo IV del TUO de la LPAG, acarrearía la nulidad de la misma, conforme se encuentra regulada en el artículo 10 de la norma en desarrollo, señalada en el numeral precedente:

“Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14. 3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición. 4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma” (énfasis añadido).

9. Por ende, al vulnerarse los principios del procedimiento administrativo antes referidos, contenidos en el Título Preliminar del TUO de la LPAG, el suscrito -y a diferencia de la posición mayoritaria de la Sala- ha identificado que la emisión de la Resolución de Sub Intendencia se

23 Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.2. Principio del debido procedimiento. - Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.

encuentra dentro del supuesto de hecho contemplado en el inciso 1 del artículo 10 de la norma en desarrollo, al contravenir los principios de legalidad y derecho de defensa.

10. Finalmente, debe resaltarse que -lamentablemente- la mayoría de la Sala yerra al omitir su obligación de solicitar al Poder Judicial la comunicación sobre las actuaciones realizadas en el marco del proceso judicial respectivo. Dicha omisión funcional es resultado de una interpretación contraria al texto expreso del artículo 75 del TUO de la LPAG al considerar que no resulta aplicable al caso dado que cierta información del expediente es accesible desde la plataforma tecnológica del Poder Judicial.

11. Por las consideraciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley N° 29981 – Ley que crea la SUNAFIL, el artículo 41 de la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, los artículos 10° y 11° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019- JUS, y los artículos 15 y 17 del Decreto Supremo N° 007-2013-TR – Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL y sus modificatorias, y los artículos 2, 3 y 17 del Decreto Supremo N° 004-2017-TR – Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, mi voto es por OFICIAR al Poder Judicial y solicitar información respecto del proceso judicial en alusión, a fin de tomar una decisión posterior respecto del procedimiento administrativo, en atención a lo señalado en el artículo 75 del TUO de la LPAG.

LUIS GABRIEL PAREDES MORALES