Cineplex S.A — Res. 504-2021

Mediante Orden de Inspección N° 17249-2018-SUNAFIL/ILM se dio inicio a las actuaciones inspectivas de investigación respecto de la impugnante, con el objeto de verificar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral1, las cuales culminaron con la emisión del Acta de Infracción N° 1055-2019-SUNAFIL/ILM (en adelante, el Acta de Infracción), mediante la cual se propuso sanción económica a la impugnante por la comisión de ,entre otras, una (01) infracción muy grave a la labor inspectiva.

Mediante Imputación de Cargos N° 221-2020-SUNAFIL/ILM/AI2 del 13 de febrero de 2020, notificada el 12 de marzo de 2020, se dio inicio a la etapa instructiva, remitiéndose el Acta de Infracción y otorgándose un plazo de cinco (05) días hábiles para la presentación de los descargos, de conformidad con lo señalado en el literal a) del inciso 2 del artículo 52 del

De conformidad con el numeral 53.2 del artículo 53 del RLGIT, la autoridad instructora emitió el Informe Final de Instrucción N° 856-2020-SUNAFIL/ILM/AI2, a través del cual llega a la conclusión que se ha determinado la existencia de las conductas infractoras imputadas a la impugnante, recomendando continuar con el procedimiento administrativo sancionador en su fase sancionadora y procediendo a remitir el Informe Final y los actuados a la Sub Intendencia de Resolución, la cual mediante Resolución de Sub Intendencia de Resolución, N° 351-2020-SUNAFIL/ILM/SIRE1 de fecha 23 de noviembre de 2020, multó a la impugnante por la suma de S/ 47,250.00 (cuarenta y siete mil doscientos cincuenta con 00/100 Soles), por haber incurrido, entre otras, en:

Mediante Resolución de Intendencia N° 1112-2021-SUNAFIL/ILM de fecha 09 de julio de 20212, la Intendencia de Lima Metropolitana declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por la impugnante, confirmando la Resolución de Sub Intendencia N° 351- 2020-SUNAFIL/ILM/SIRE1, por considerar los siguientes puntos:

La Intendencia de Lima Metropolitana, admitió a trámite el recurso de revisión y elevó los actuados al Tribunal de Fiscalización Laboral, mediante Memorándum N° 1468-2021- SUNAFIL/ILM, recibido el 10 de setiembre de 2021 por el Tribunal de Fiscalización Laboral.

Mediante el artículo 1 de la Ley N° 299813, se crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (en adelante, SUNAFIL), disponiéndose en el artículo 7 de la misma

Asimismo, de conformidad con el artículo 15 de la Ley N° 299814, en concordancia con el artículo 41 de la Ley General de Inspección del Trabajo5 (en adelante, LGIT), el artículo 15 del Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2013-TR6, y el artículo 2 del Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR7 (en adelante, el Reglamento del Tribunal), el Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión, constituyéndose en última instancia administrativa.

El artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley de N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobada por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, TUO de la LPAG) establece que frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede la contradicción en la vía administrativa mediante recursos impugnativos, identificándose dentro de éstos al recurso de revisión, entre otros. A diferencia de los otros recursos establecidos en dicha Ley, para su interposición, el legislador debe de otorgarle esta facultad al administrado mediante un ley o decreto legislativo específico, siéndole aplicable los términos generales para los recursos impugnativos, esto es, que el término de su interposición y el plazo para su resolución -en días hábiles- es de quince (15) y treinta (30) días respectivamente.

Así, el artículo 49 de la LGIT, modificada por el Decreto Legislativo N° 1499, define al recurso de revisión como un recurso administrativo del procedimiento administrativo sancionador con carácter excepcional, interpuesto ante la autoridad que resolvió en segunda instancia a efectos de que lo eleve al Tribunal de Fiscalización Laboral, estableciéndose en el artículo 55 del RGLIT, modificado por Decreto Supremo N° 016- 2017-TR, que los requisitos de admisibilidad y procedencia se desarrollarían en el Reglamento del Tribunal.

En esa línea argumentativa, el Reglamento del Tribunal define al recurso de revisión como el recurso administrativo destinado a contradecir las resoluciones emitidas en segunda instancia por la Intendencia de Lima Metropolitana y las Intendencias Regionales de SUNAFIL, así como por las Direcciones de Inspección del Trabajo u órganos que cumplan esta función en las Direcciones y/o Gerencias Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo, señalando de manera expresa que el recurso de revisión sólo procede por las causales taxativamente establecidas como materias impugnables en el artículo 14 de dicha norma, esto es: i) la inaplicación así como la aplicación o interpretación errónea de las normas de derecho laboral; y, ii) El apartamiento inmotivado de los precedentes de observancia obligatoria del Tribunal de Fiscalización Laboral.

Así, el recurso de revisión se interpone contra las resoluciones de segunda instancia emitidas por autoridades del Sistema de Inspección del Trabajo que no son de competencia nacional, que sancionan las infracciones calificadas como muy graves en el RGLIT y sus modificatorias; estableciéndose en el artículo 17 del Reglamento del Tribunal que éste se encuentra facultado para rectificar, integrar, excluir e interpretar la resolución emitida por la segunda instancia administrativa, debiendo motivar la realización de cualquiera de las acciones antes descritas.

De la revisión de los actuados, se ha identificado que CINEPLEX S.A., presentó el recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia N° 1112-2021-SUNAFIL/ILM de fecha 09 de julio de 2021, emitida por la Intendencia de Lima Metropolitana, en la cual se confirmó la sanción impuesta de S/ 47,250.00 por la comisión, entre otras, de las infracciones tipificadas como MUY GRAVES, previstas en el numeral 25.6 del artículo 25 del RLGIT, así como el numeral 46.7 del artículo 46 del citado cuerpo normativo, dentro del plazo legal de quince (15) días hábiles, computados a partir del 13 de julio de 2021, día siguiente hábil de la notificación de la citada resolución.

Así, al haberse identificado que el recurso interpuesto por el solicitante cumple con los requisitos legales previstos en el Reglamento del Tribunal y en las normas antes citadas, corresponde analizar los argumentos planteados por CINEPLEX S.A.

Respecto de la naturaleza del recurso de revisión, el artículo 218 del TUO de la LPAG establece que su interposición se faculta por Ley o Decreto Legislativo, en cuyo contenido debe establecerse de manera expresa tal facultad, encontrándose en la ley especial de la materia, la LGIT, el artículo 49 con la siguiente redacción:

En esa línea argumentativa, el artículo 55 del RLGIT establece que el recurso de revisión es un recurso de carácter excepcional, interpuesto ante la autoridad que resolvió en segunda instancia, siendo desarrolladas su procedencia y requisitos de admisibilidad en el Reglamento del Tribunal, tal y como se señaló en el punto 3.4 de la presente resolución.

Respecto de la finalidad del recurso de revisión en específico, el artículo 14 del Reglamento del Tribunal establece que éste tiene por finalidad:

Entendiéndose, por parte de esta Sala, que la adecuada aplicación del ordenamiento jurídico sociolaboral comprende también la adecuación a la Constitución, a las leyes y al derecho, de conformidad con el principio de legalidad, que debe de caracterizar al comportamiento de las autoridades administrativas.

En ese sentido, el análisis de los argumentos de la impugnante se realizará bajo la competencia del Tribunal, vinculada con las infracciones muy graves e identificando si sobre éstas se ha producido alguno de los supuestos previstos en el artículo 14 del Reglamento del Tribunal.

La Recomendación N° 182 de la OIT, Recomendación sobre el trabajo a tiempo parcial, señala en el literal a) del artículo 2 que, la expresión "trabajador a tiempo parcial" designa a todo trabajador asalariado cuya actividad laboral tiene una duración normalmente inferior a la de los trabajadores a tiempo completo en situación comparable.

En el ámbito normativo nacional, el último párrafo del artículo 4 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N°003-97-TR, dispone que pueden celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna.

Sobre el particular, los artículos 11 y 13 del Decreto Supremo N°001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo (en adelante, RLFE), regulan lo siguiente: (i) Los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro (4) horas diarias de labor, y (ii) El contrato a tiempo parcial será celebrado necesariamente por escrito. Dicho contrato será puesto en conocimiento, para su registro, ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, en el término de quince (15) días naturales de su suscripción.

Respecto al cálculo de la duración de la jornada a tiempo parcial, la Recomendación N° 182 de la OIT, establece en el literal b) del artículo 2 que, la duración normal de la actividad laboral a la que se hace referencia en el apartado a) (jornada laboral del "trabajador a tiempo parcial") puede ser calculada semanalmente o en promedio durante un período de empleo determinado. Al respecto la legislación nacional, en el artículo 12 del RLFE, ha optado por un criterio cuantitativo para determinar la transgresión de la jornada a tiempo parcial, considerando cumplido el requisito de cuatro (4) horas en los casos en que, la jornada semanal del trabajador, dividida entre seis (6) o cinco (5) días, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro (4) horas diarias.

En el ámbito jurisprudencial, dicho aspecto ha sido materia de análisis por el Tribunal Constitucional en uniforme jurisprudencia8, destacándose la STC N°03015-2013, donde se señala la desnaturalización de los contratos de trabajo a tiempo parcial cuando se acrediten labores por más de cuatro (4) horas diarias, así se verifica:

Dicha temática también ha sido materia de análisis por la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación Laboral N°18749-2016-Lima, en cuyo considerando octavo, determina la forma de cálculo de la jornada laboral a tiempo parcial, señalando lo siguiente:

De esta manera, se advierte que no cualquier contrato por debajo de una jornada a tiempo completo califica como contrato a tiempo parcial, pues, para el ordenamiento jurídico, es aquel que se celebra por debajo de las cuatro (4) horas de jornada diaria, la misma que se calcula dividiendo el total de horas trabajadas en la semana entre el número de días de jornada (seis o cinco, dependiendo de la jornada de la empresa empleadora). En consecuencia, a partir de las cuatro (4) horas de jornada efectivamente laboradas, se gozará de todos los beneficios correspondientes a un contrato a tiempo completo, tales como CTS, gratificaciones legales, vacaciones, entre otros, siendo esta su consecuencia jurídica expresa.

Ahora, respecto a las horas trabajadas en sobretiempo, se advierte que su existencia se encuentra supeditada a dos (02) supuestos concretos: 1) bien a la jornada ordinaria existente en un centro de labores, la cual se encuentra fijada por las partes que intervienen en la relación laboral (empleador y trabajador), sin exceder la jornada máxima legal establecida en el artículo 25° de la Constitución Política del Perú, compuesta por “ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales ”; o 2) por superar dicha jornada máxima legal.

Respecto al primer supuesto, ello resulta así, pues, en armonía al artículo 20° del Decreto Supremo N° 008-2002-TR, que aprueba el Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, “se considera trabajo en sobretiempo a aquel que exceda de la jornada ordinaria vigente en el centro de trabajo, aun cuando se trate de una jornada reducida”. Por lo tanto, el empleador podrá reconocer horas extras independientemente de la duración de la jornada de trabajo, incluso en tiempo parcial. (El énfasis es añadido).

Llegado a este punto, corresponde subrayar que la generación de horas extras dentro de una jornada menor a cuatro (4) horas diarias, esta debe ser evaluada de manera rigurosa, pues de advertirse su concurrencia de manera constante; es decir, si no se trata de horas que realmente configuren tiempo extraordinario de trabajo, se observaría con claridad el fraude a la ley. Debido a que, el empleador se habría valido de un contrato a tiempo parcial para contratar a un trabajador con beneficios reducidos (de acuerdo al artículo 11° del RLFE), buscando encubrir una relación a la que, conforme se aprecia de los hechos, le corresponderían los beneficios de una jornada a tiempo completo.

Ante ello, reviste de especial relevancia el principio de primacía de la realidad9, mediante el cual se impone que, ante discrepancia entre la documentación formal y lo realmente constatado, se privilegiará lo último de cara a reivindicar el cumplimiento de obligaciones laborales por parte del empleador. Este principio reviste de especial importancia en la verificación de horas extras dentro de los límites que caracteriza la jornada de trabajo a tiempo parcial, conforme al artículo 12° del RLFE, a fin de advertir si, en el caso en concreto, ha operado la desnaturalización de dicho régimen de contratación.

En conclusión, mediante el citado principio, deberá verificarse que no se supere el promedio de cuatro horas diarias, luego de dividirse entre cinco (5) y seis (6) días de trabajo, como ha quedado establecido en la Casación Laboral N° 18749-2016 LIMA, y en la que se precisa también que, si del cálculo efectuado se arroja un promedio de más de cuatro horas diarias, los trabajadores tienen derecho a los beneficios sociales del régimen laboral general.

De los contratos de trabajo a tiempo parcial celebrados entre la impugnante y los señores Juan Diego Sáenz Cárdenas y Phillip André Adrián Barrera (en adelante, los trabajadores afectados), que obran en el expediente de inspección, se contempla de forma expresa que, en la cláusula cuarta10, la impugnante contrata a dichos trabajadores para prestar labores en una jornada de trabajo a tiempo parcial de seis (06) días a la semana.

Así las cosas, de la revisión del Registro de Asistencia y boletas de pago de los trabajadores afectados que obra en el expediente de inspección, se constató que desde el inicio de su relación laboral desarrollaron una jornada promedio superior a las cuatro (4) horas diarias en una jornada ordinaria de seis (6) días, lo cual contradice el criterio cuantitativo de los artículos 11° y 12° del RLFE para la correcta aplicación del contrato de trabajo a tiempo parcial. En ese sentido, quedan legalmente desnaturalizados los contratos a tiempo parcial celebrados entre la impugnante y los referidos trabajadores.

Cabe recalcar que, tanto las normas supranacionales y nacionales, así como la jurisprudencia antes detallada, coinciden en señalar que la duración de la jornada del trabajador a tiempo parcial debe calcularse en función al promedio de su jornada diaria (horas laboradas jornada semanal/cantidad días jornada semanal) y no como erradamente ha señalado la impugnante, a través de criterios de "habitualidad del sobretiempo", "porcentaje de horas extras relacionado con el total de horas laboradas", no deben superar en total la jornada de trabajo menor a 4 horas diarias en un ciclo de labores de 6 días de labores efectivas, o similares, dado que no resulta razonable, ni lógico, que el desarrollo de labores en sobretiempo pueda defraudar la naturaleza de la jornada a tiempo parcial delimitada por el promedio semanal establecido por la norma reglamentaria y/o a efectos de encubrir una jornada laboral a tiempo completo con el objeto de evadir el cumplimiento de los derechos sociolaborales.

En este orden de ideas, corresponde señalar que no se cuestiona el hecho de haberse generado un sobretiempo dentro de la jornada de trabajo parcial, sino la desnaturalización de dicha jornada, debido a un uso ordinario en la generación de horas

Por las consideraciones antes expuestas, queda acreditado que los contratos a tiempo parcial celebrados entre la impugnante y los trabajadores afectados han sido desnaturalizados por no cumplir con la jornada laboral establecida por Ley para los contratos a tiempo parcial. En consecuencia, en aplicación del principio de Primacía de la Realidad, desarrollado en el numeral 2 del artículo 2 de la LGIT, debe entenderse que existió una relación laboral a plazo indeterminado y de jornada ordinaria entre los trabajadores afectados y la impugnante, desde su fecha de ingreso hasta su fecha de cese, correspondiéndoles todos los beneficios sociales establecidos para el régimen laboral general de la actividad privada y para los cuales se exige como mínimo una jornada de cuatro (04) horas diarias.

En tal sentido, se advierte que la impugnante al no cumplir con acreditar el pago de la remuneración vacacional correspondiente al periodo 2015/2016, ni la remuneración vacacional trunca del periodo 2016/2017 a favor del señor Juan Diego Saénz Cárdenas, ni el pago de la remuneración vacacional trunca del periodo 2017/2018, a favor Phillip André Adrián Barrera; ha incurrido en la infracción muy grave contenida en el numeral 25.6 del artículo 25 del RLGIT, que prescribe como tal: “El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la jornada de trabajo, refrigerio, trabajo en sobretiempo, trabajo nocturno, descanso vacacional y otros descansos, licencias, permisos y el tiempo de trabajo en general”. Por lo que, se debe confirmar este extremo de la resolución impugnada.

Por un lado, el artículo 9° de la LGIT señala lo siguiente “Los empleadores, trabajadores y los representantes de ambos, así como los demás sujetos responsables del cumplimiento de las normas del orden sociolaboral, están obligados a colaborar con los Supervisores – Inspectores, los Inspectores del Trabajo y los Inspectores Auxiliares cuando sean requeridos para ello. En particular y en cumplimiento de dicha obligación de colaboración deberán: e) Facilitarles la información y documentación necesarias para el desarrollo de sus funciones”. Por otro lado, el tercer párrafo del artículo 14° de la LGIT establece que, cuando el inspector actuante compruebe la existencia de una infracción al ordenamiento jurídico sociolaboral, requerirá al sujeto responsable de su comisión la

Entonces, de la medida inspectiva de requerimiento de fecha 04 de enero de 201911, en la que le solicita para el 11 de enero de 2019, se requiere a la inspeccionada cumpla con presentar: El pago de remuneración mínima vital que no acreditó, el pago de gratificaciones legales, el pago de bonificación extraordinaria, los depósitos o pagos de la compensación por tiempo de servicios, el pago de la remuneración vacacional y el pago de la participación de utilidades, por cada ejercicio diferenciado en forma impresa y en digital en Excel; además indica que esto se debe efectuar, conforme el ítem 1 del punto sexto- Infracciones verificadas-, para tal efecto deberá exhibir las boletas de pago correspondientes o la liquidación de beneficios sociales con firma del trabajador recurrente y los medios de pago utilizados.

En tal sentido, y teniendo en consideración el deber de colaboración de la impugnante con la inspección de trabajo, ésta debía cumplir a cabalidad con la referida medida de requerimiento; sin embargo, conforme se advierte del numeral 4.13 del Acta de Infracción, la impugnante no cumplió con dicha medida; pese a que en el requerimiento de fecha 04 de enero de 2019, y que debía cumplirse el 11 de enero de 2019, descrito precedentemente, hizo la siguiente indicación “Se recuerda a la empresa que el incumplimiento del presente requerimiento constituirá INFRACCIÓN POR OBSTRUCCIÓN A LA LABOR INSPECTIVA”, pese a lo cual, insistimos, la inspeccionada no cumplió. Por consiguiente, podemos advertir claramente que, al incumplir con la medida inspectiva, la impugnante incurrió en la infracción muy grave a la labor inspectiva, prevista en el numeral 46.7 del artículo 46° del RLGIT.

Por otro lado, la impugnante alega que la resolución impugnada no contiene una motivación que sustente lo resuelto. Se debe indicar que, de la revisión de la resolución impugnada, se advierte que ésta contiene un análisis de las disposiciones normativas de la materia en controversia en el presente procedimiento administrativo sancionador, y de los hechos y pruebas concretas recopiladas durante el procedimiento inspectivo, siendo alguna de ellas proporcionadas por la misma impugnante. Por tales razones, no existe afectación alguna por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo al derecho de defensa de la impugnante, como erróneamente lo asevera.