Cencosud Retail Perú S.A — Res. 892-2022

Antecedentes

1 Se verificó el cumplimiento sobre las siguientes materias: bonificación; registro de control de asistencia; jornada, horario de trabajo y descansos remunerados (sub materia: descansos en días feriados no laborables (locales), no goce de vacaciones, vacaciones); remuneraciones (sub materia: gratificaciones) 20555195444 soft 20555195444 soft 20555195444 soft

de los descargos, de conformidad con lo señalado en el literal e) del numeral 53.2 del artículo 53 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo – Decreto Supremo N° 019-2006-TR (en adelante, el RLGIT).

- Una (01) infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, por no contar con el Registro de Control de asistencia, tipificada en el numeral 25.19 del artículo 25 del RLGIT.

i. La resolución apelada ha vulnerado abiertamente el derecho al debido procedimiento, el derecho a la defensa y el derecho a la debida motivación, pues, se ha interpretado erróneamente se ha considerado que existe la obligación de llevar un registro de control de asistencia del señor Acosta, pese a ser un trabajador que no se encontraba sujeto a fiscalización. ii. Se inobservó que el supuesto trabajador afectado, tuvo una labor que no era supervisada, pues ocupó el cargo de Jefe de División Senior, el cual no estaba sujeto a fiscalización. Asimismo, señala que, el hecho que el ex trabajador haya marcado su asistencia en alguna ocasión, no desvirtúa que era un personal no sujeto a fiscalización. iii. Finalmente, añade que, contrario a lo afirmado por la autoridad instructora, en el supuesto negado que la Intendencia considere que se ha configurado la conducta infractora, se debe tener en cuenta que los hechos materia de imputación se refiere acontecimientos del año 2018, conforme se desprende del registro de asistencia analizado por la autoridad instructora en su momento (del 01 de mayo de 2016 al 31 de diciembre de 2018), en ese sentido, no se puede ser sancionar con la UIT del año 2019, sino con la del año 2018, que ascendía a S/ 4,150.00 soles.

i. Durante la etapa inspectiva, conforme el numeral 4.5.3 de los hechos constatados del Acta de infracción, la inspeccionada no presentó documentación alguna que la exonere de su obligación de contar con el registro de control de asistencia del señor Juan José Acosta Soria {en adelante, el extrabajador afectado), desde el 18 de mayo de 2016 al 31 de diciembre de 2018, advirtiendo recién durante el presente procedimiento sancionador, que se presentó documentación a fin de acreditar que el cargo que

2 Notificada a la impugnante el 28 de diciembre de 2021, véase folio 51 del expediente sancionador.

ocupaba el extrabajador afectado (Jefe de División Sénior) es un puesto de confianza. No obstante, al realizar la evaluación de la documentación presentada, observa que en el documento denominado "descripción de cargo", no hay ninguna indicación de que este puesto sea uno de confianza, como señala la inspeccionada. Asimismo, refiere que, respecto a la comunicación al ex trabajador sobre su nueva condición de colaborador no sujeto a fiscalización inmediata, dicho documento no se condice con la realidad, pues este registró su asistencia y salida, que coinciden con su horario de trabajo, que comprendía desde las 08:00 horas hasta las 19:00 horas, así como el horario de refrigerio desde las 13:00 a 14:00 horas, evidenciándose un control de las labores de forma diaria, así como la realización de descansos compensatorios. Además, en las boletas de pago se consignó al trabajador afectado en la categoría de” empleado”, así como horas extras laboradas. Por lo que, concluye, no se evidencia la calificación del puesto de confianza. ii. En tal sentido, señala, la inspeccionada tenía la obligación de contar con un control de asistencia de su trabajador, el cual fue solicitado durante las actuaciones inspectivas, lo cual también consta en el acta de infracción. En consecuencia, desestima este extremo de la apelación, al carecer de sustento. iii. Respecto a la multa impuesta, esta fue fijada conforme el artículo 39 de la LGIT, esto es, tomando en cuenta la unidad tributaria vigente en el año en que se constató la falta el 2019; por lo que, la multa impuesta resulta conforme a la normatividad vigente.

De La Competencia Del Tribunal De Fiscalización Laboral

3 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), en adelante SUNAFIL, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.”

Del Recurso De Revisión

4“Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia.” 5 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 6“Decreto Supremo N° 010-2022-TR, Reglamento de Organización y Funciones de SUNAFIL Artículo 17.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión.” 7“Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.”

55 del RLGIT, modificado por Decreto Supremo N° 016-2017-TR, que los requisitos de admisibilidad y procedencia se desarrollarían en el Reglamento del Tribunal.

IV. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN POR PARTE DE CENCOSUD RETAIL PERÚ S.A.

8 Decreto Supremo N° 016-2017-TR, artículo 14

Fundamentos Del Recurso De Revisión

Con fecha 18 de enero de 2022, la impugnante fundamenta su recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia N° 1802-2021-SUNAFIL/ILM, señalando los siguientes alegatos:

i. Inaplicación del numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, pues la intendencia no valoró las pruebas que presentó oportunamente y acreditan que el ex trabajador Acosta Soria es un trabajador no sujeto a fiscalización inmediata, pues ocupó el cargo de Jefe de División Senior, que se encargaba del monitoreo constante de las secciones de la tienda CENCOSUD, además de supervisar el trabajo de otros trabajadores y garantizaba el correcto funcionamiento de los procesos de calidad, exhibición de productos y su control. ii. Asimismo, señala que, el hecho de que el ex trabajador haya marcado su entrada y/o salida en el registro de asistencia, no genera ningún tipo de obligación para que se afirme la obligación de un registro de control de asistencia de un trabajador no sujeto a fiscalización. iii. Alega que la resolución de intendencia contiene una motivación aparente, al concluir que la inspeccionada se encontraba obligada a contar con un registro de asistencia del ex trabajador, Acosta Soria. iv. Inaplicación del numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG y de los numerales 4 y 9 del artículo 248 del TUO de la LPAG, pues la inobservancia en la calificación de puestos de dirección o confianza, no enerva dicha condición. Por lo que, señala, se debió aplica lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 004-2006-TR. v. Finalmente, afirma, no incurrió en la infracción tipificada en el numeral 25.19 del artículo 25 del RLGIT, pues no está prohibido, ni tipificado como una infracción, el hecho de no contar con registro de control de asistencia de trabajadores no sujetos a fiscalización. Por lo que, debe dejarse sin efecto.

Análisis Del Recurso De Revisión

Sobre el Registro de Control de Asistencia

“Todo empleador sujeto al régimen laboral de la actividad privada debe tener un registro permanente de control de asistencia, en el que los trabajadores consignarán de manera personal el tiempo de labores. La obligación de registro incluye a las personas bajo modalidades formativas laborales y al personal que es destacado o desplazado a los centros de trabajo o de

operaciones por parte de las empresas y entidades de intermediación laboral, o de las empresas contratistas o Subcontratistas. No existe obligación de llevar un registro de control de asistencia para trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes durante el día.” (énfasis añadido)

“El control de asistencia puede ser llevado en soporte físico o digital, adoptándose medidas de seguridad que no permitan su adulteración, deterioro o pérdida. En el lugar del centro de trabajo donde se establezca el control de asistencia debe exhibirse a todos los trabajadores, de manera permanente, el horario de trabajo vigente, la duración del tiempo de refrigerio, y los tiempos de tolerancia, de ser el caso.”

9 Artículo 2 del Decreto Supremo N° 004- 2006-TR 10 Cfr. también la Declaración Universal de Derechos Humanos, que dispone que toda persona tiene el derecho a una limitación razonable de la duración del trabajo (art. 24), y el Convenio N°1 (1919) sobre horas de trabajo, expedido por la

labores o de quienes deban prestar los servicios, como recuerda el Convenio núm. 1 de la OIT, convenio sobre las horas de trabajo (industria)11. Partiendo de este presupuesto, se observa que el Convenio N° 30 de la OIT ha previsto que los reglamentos de la autoridad pública pueden determinar cómo excepciones a la jornada laboral máxima “La autoridad competente de cada país podrá exceptuar de la aplicación del Convenio a: (c) las personas que desempeñen un cargo de dirección o de confianza”12 (énfasis añadido).

“Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.

Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales” (énfasis añadido).

“13. Como puede apreciarse, la mayor diferencia existente entre ambas categorías de trabajadores radica en que sólo el personal de dirección tiene poder de decisión y actúa en representación del empleador, con poderes propios de él. En cambio, el personal de confianza, si bien trabaja en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección, y tiene acceso a información confidencial, únicamente coadyuva a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de dirección, son sus colaboradores directos. Este Colegiado considera que, por su naturaleza, la categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de dirección, en la medida que no tiene poder de decisión ni de representación.

Organización Internacional del Trabajo (OIT), el cual dispone que la jornada laboral en empresas públicas o privadas, cualquiera sea su naturaleza, no podrá exceder de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas por semana (art- 2). 11 Cfr. Convenio N° 1 de la OIT, ratificado por el Estado Peruano, mediante Resolución Legislativa N° 10195 de fecha 23 de marzo de 1945, que establece en su artículo 2: “En todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana, salvo las excepciones previstas a continuación: (a) las disposiciones del presente Convenio no son aplicables a las personas que ocupen un puesto de inspección o de dirección o un puesto de confianza (…)”. 12 Literal c) del numeral 3 del artículo 1 del Convenio N° 30.

14. De otro lado, es de resaltar cómo se llega a adoptar tal cargo. Se llega de la siguiente manera: a) aquellos trabajadores contratados específicamente para cumplir funciones propias del personal de confianza y que, en consecuencia, desde el inicio de la relación laboral tienen pleno conocimiento de lo que ello implica; y b) aquellos trabajadores que accedieron a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias, pero que posteriormente, por determinados factores, el empleador les asignó el cumplimiento de funciones propias de un trabajador de confianza. (…) 16. De la misma manera la calificación de dirección o de confianza es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita. Por lo que, si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de personal de confianza o dirección, o por el hecho de realizar labores que implique tal calificación, estará sujeto a la confianza del empleador para su estabilidad en su empleo, de lo contrario solo cabría la indemnización o el retiro de la confianza depositada en él, tal como viene resolviendo este Colegiado.” (énfasis añadido)

Figura Nº 01: Denuncia del ex trabajador

13 Véase folio 08 del expediente inspectivo.

Figura Nº 02: Boleta de pago de marzo 2016

Figura Nº 03: Boleta de pago del mes de octubre de 2018

Figura Nº 04:

Figura Nº 05:

14 Véase folios 33 del expediente inspectivo. 15 Véase folios 65 del expediente inspectivo. 16 TUO de la LPAG, “Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…)

de los hechos, a través de acciones que permitan dilucidar la naturaleza real de las funciones desempeñadas por el trabajador denunciante, agotando los mecanismos que ofrece la inspección de trabajo para tal fin, a efectos de desvirtuar el principio de presunción de licitud17 del administrado.

POR TANTO

Por las consideraciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 29981 – Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL, la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2022-TR y el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR;

11. Principio de verdad material. - En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. (…)” 17 El numeral 9 del artículo 248 del TUO de la LPAG, prescribe: “Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras que no cuenten con evidencia en contrario” 18 El principio del debido procedimiento se constituye como garante de los derechos procesales de los administrados, dentro de los cuales se encuentra el derecho a ofrecer y producir pruebas, y que las mismas sean debidamente valoradas por la Administración. Por lo que, “el derecho a la prueba no se agota en la admisión y en la práctica de los medios probatorios. Se tiene, además, derecho a la valoración de la prueba”. Al respecto, el Tribunal Constitucional Peruano en el fundamento 149 de la STC recaída en el Expediente 010-2002-AI/TC señaló: “El derecho a la prueba goza de protección constitucional, pues se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139º, inciso 3), de la Constitución Política del Perú. Sin embargo, su ejercicio no es absoluto, por cuanto se encuentra sujeto a determinados principios, como son que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios que informan la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites inmanentes a su ejercicio, esto es, derivados de la propia naturaleza del derecho”. 19 La motivación constituye una garantía constitucional del administrado que busca evitar la arbitrariedad de la Administración al emitir actos administrativos. En ese sentido la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en el artículo IV del Título preliminar establece que el debido procedimiento es uno de los principios del procedimiento administrativo. En atención a ello, se reconoce que los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.

SE RESUELVE:

PRIMERO. - Declarar FUNDADO el recurso de revisión interpuesto por CENCOSUD RETAIL PERU S.A., en contra de la Resolución de Intendencia N° 1802-2021-SUNAFIL/ILM, de fecha 23 de diciembre de 2021, emitida por la Intendencia de Lima Metropolitana dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente sancionador N° 552-2020-SUNAFIL/ILM, por las consideraciones expuestas en la presente resolución.

SEGUNDO. - REVOCAR la Resolución de Intendencia N° 1802-2021-SUNAFIL/ILM, en todos sus extremos, dejando sin efecto la multa impuesta. TERCERO. - Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye última instancia administrativa. CUARTO. - Notificar la presente resolución a CENCOSUD RETAIL PERU S.A., y a la Intendencia de Lima Metropolitana, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO. - Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil).

Presidente

20220921ECHV