Cencosud Retail Perú S.A — Res. 379-2022

Antecedentes

1 Se verificó el cumplimiento sobre la siguiente materia: Hostigamiento y actos de hostilidad (otros hostigamientos- incluye todas). 20555195444 soft PACHECO ZERGA Luz Imelda FAU 20555195444 soft 20555195444 soft

- Una (01) infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, por cometer actos de hostilidad que afectaron la dignidad del extrabajador Segundo Antonio Guevara Sánchez, tipificada en el numeral 25.14 del artículo 25 del RLGIT.

i. La resolución apelada carece de una debida motivación y afecta su derecho a la defensa, pues no ha valorado adecuadamente la documentación presentada. La Sub Intendencia no desarrolla de qué manera se habrían configurado los requisitos de fondo del acto de hostilidad (tipicidad y proporcionalidad), de acuerdo al artículo 30 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, en virtud de la Casación N° 16443-2014-LIMA, por lo que, se ha equiparado el análisis de validez de una sanción disciplinaria con el análisis de la existencia de un presunto acto de hostilidad, pues considera que la medida disciplinaria de suspensión constituye un acto de hostilidad en contra del señor Guevara Sánchez, al no haber supuestamente señalado expresamente en la tercera carta de imputación los fundamentos fácticos y jurídicos por los cuales era sancionado, ni se le habría indicado el plazo para ejercer su derecho defensa. En la resolución apelada no se ha citado la norma en virtud de la cual se obligue a las empresas a cumplir con este procedimiento de notificación previa en sanciones diferentes al despido, limitándose a señalar que ello constituye un incumplimiento en forma genérica y sin efectuar una adecuada motivación, constituyendo un vicio de motivación aparente.

ii. La resolución vulnera los principios de legalidad y tipicidad al sancionar incumplimientos que no se encuentran previstos expresamente, ya que la Autoridad de Trabajo sólo puede sancionar por aquello que se encuentre expresamente previstos, tampoco amplia supuestos de hecho a fin de enmarcarlos en infracciones inexistentes, pues no se ha incurrido en infracción sobre actos de hostilidad que afecten la dignidad del trabajador o el ejercicio de sus derechos constitucionales, dado que no existe una norma que obligue a la empresa a otorgar un plazo de defensa en la imposición de sanciones disciplinarias distintas al despido.

iii. La calificación de las infracciones insubsanables carecen de motivación, ya que la autoridad emplea un argumento redundante al afirmar que la conducta sancionada es insubsanable solo porque no se puede retrotraer sus efectos. En ese sentido, la motivación en la declaración de una infracción como insubsanable tiene particular importancia debido a que las únicas infracciones insubsanables son las tipificadas en

los numerales 25.7 y 25.18 del RLGIT de acuerdo con lo establecido en su artículo 48.1- D, lo que evidencia que se determinó arbitrariamente el supuesto de infracción insubsanable, afectándose el principio de tipicidad. Asimismo, se ha incumplido con la obligación de emitir una medida de requerimiento, que era necesaria porque en este caso no se motivó la existencia de una infracción insubsanable.

i. Conforme a lo señalado en el considerando 10 a 12 de la resolución apelada, el presente caso se enmarca a las actuaciones inspectivas relacionadas al extrabajador señor Segundo Antonio Guevara Sánchez, a quien la inspeccionada le impuso sanción disciplinaria de suspensión de un (01) día de labores sin goce de haber, comunicada inicialmente mediante cartas de fecha 07/03/2019, luego en fecha 18/03/20109, en pleno periodo en que el extrabajador se encontraba con descanso médico, posteriormente comunicó la sanción impuesta mediante carta cursada con fecha 27/03/2019. Al respecto, la autoridad de primera instancia ha precisado que el no haber detallado los fundamentos fácticos y jurídicos en la tercera comunicación escrita al extrabajador, así como el no haberle otorgado un plazo para que este ejerza su derecho a defensa, constituyó un acto de hostilidad, bajo los alcances del literal g) del artículo 30 del Decreto Supremo N° 003-97-TR; por el que determinó sancionar a la inspeccionada por incurrir en la infracción tipificada en el numeral 25.14 del artículo 25 del RLGIT.

ii. En atención a lo argumentado de la impugnante, en el considerando 19 de la resolución apelada, el inferior en grado determinó que el hecho constitutivo de infracción está referido a actos que vulneran la dignidad humana al haber impuesto una sanción al extrabajador Segundo Antonio Guevara Sánchez sin considerar el debido proceso, esto es, no haber otorgado la oportunidad para el ejercicio del derecho de defensa al extrabajador, al imponer sanciones de suspensión sin goce de remuneración; por lo que estos hechos se encuentran debidamente tipificados en el numeral 25.14 del artículo 25 del RLGIT; en consecuencia, no se ha vulnerado los principios de tipicidad y legalidad, careciendo de fundamento legal este extremo.

iii. La Intendencia no desconoce que la inspeccionada tiene atribuida la facultad de sancionar las faltas establecidas en su Reglamento Interno de Trabajo, pero al amparo de la jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional citada, no debió haber omitido el derecho que tienen los trabajadores afectados de ejercer su derecho a la defensa contra los hechos que se le imputan en forma previa a la imposición de la sanción, conforme se concluyó en el considerando 19 del pronunciamiento venido en alzada. Estos hechos califican como un acto de hostilidad previsto en el literal g) del

artículo 30 de la LPCL, en tanto el desconocimiento del derecho a la defensa previa a la sanción menoscaba la dignidad de los trabajadores afectados, en virtud al carácter relacional de la dignidad con otros derechos humanos. En tal sentido, cabe reiterar que, el hecho que configura la hostilidad en el caso de autos es la omisión que ha tenido lugar en el caso de del señor Segundo Antonio Guevara Sánchez al verse impedido de ejercer su defensa antes de que la inspeccionada decida la sanción aplicable para la falta que se le imputó.

iv. Finalmente, se advierte que lo señalado por la Inspectora comisionada se encuentra con arreglo a ley, en tanto, de la lectura del RLGIT, lo señalado en el artículo 48.1–D del RLGIT no es excluyente, pues no establece de manera expresa que éstas sean las únicas que pueden ser catalogadas como tal; toda vez que el artículo 49 del RLGIT, establece lo siguiente: “Las infracciones son subsanables siempre que los efectos de la afectación del derecho o del incumplimiento de la obligación, puedan ser revertidos.”, y siendo evidente que en el caso de autos la infracción incurrida por la inspeccionada no es posible revertir los efectos de la conducta infractora, lo alegado en este extremo carece de asidero.

De La Competencia Del Tribunal De Fiscalización Laboral

2 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), en adelante SUNAFIL, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 3“Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia. (…)” 4 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…)

del Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2013-TR5, y el artículo 2 del Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR6 (en adelante, el Reglamento del Tribunal), el Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión, constituyéndose en última instancia administrativa.

Del Recurso De Revisión

El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 5“Decreto Supremo N° 007-2013-TR, Reglamento de Organización y Funciones de SUNAFIL Artículo 15.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión.” 6“Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.”

55 del RGLIT, modificado por Decreto Supremo N° 016-2017-TR, que los requisitos de admisibilidad y procedencia se desarrollarían en el Reglamento del Tribunal.

IV. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN POR PARTE DE CENCOSUD RETAIL PERU S.A.

Fundamentos Del Recurso De Revisión

Con fecha 16 de setiembre de 2021, la impugnante fundamenta su recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia N° 1370-2021-SUNAFIL/ILM, señalando los siguientes alegatos:

Aplicación errada del artículo 30 del Decreto Supremo N° 003-97-TR Texto Único Ordenando del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) y el artículo 23 de la Constitución

7 Decreto Supremo N° 016-2017-TR, art. 14

i. Se multa a Cencosud por no haber otorgado un plazo para que el señor Guevara presente sus descargos antes de imponérsele una sanción (suspensión por 1 día), lo que aparentemente habría vulnerado su derecho de defensa, no obstante el artículo 30 de LPCL y el artículo 23 de la Constitución, normas que sustentan el presente procedimiento administrativo sancionador no establecen acciones concretas que deba realizar, sino que, por el contrario, hacen una referencia bastante abierta a una prohibición de que el empleador se restrinja que realizar cualquier acción que pueda vulnerar la dignidad de sus trabajadores.

ii. Sobre el particular, la Resolución N° 128-2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, a través de la cual se desarrollan las principales características que se deben tomar en cuenta para determinar si estamos frente a un acto de hostilidad, observándose que si bien el empleador tiene el poder de dirección sobre la prestación de servicios que efectúa el trabajador, lo cierto es que este no puede ser utilizado de manera arbitraria, y para que se constituya un acto de hostilidad se deberá acreditar que existe un ánimo perverso del empleador para humillar o degrada al trabajador lo cual en el caso concreto ni ha sucedido ni mucho menos se ha acreditado.

iii. Nuestra legislación laboral faculta al empleador a aplicar sanciones ante la comisión de faltas cometidas por los trabajadores, como lo que ocurrió en el presente caso, y solo en los procedimientos de despidos se exige el otorgamiento de un plazo de defensa para que los trabajadores presenten sus descargos, no existe norma en virtud de la cual se obligue a las empresas a cumplir con este procedimiento de notificación previa en sanciones diferentes al despido, por lo que no es lógico sustentar la afectación a la dignidad en el incumplimiento de una obligación que no está regulada en nuestro ordenamiento legal. Sin perjuicio de ello, antes de sancionar al extrabajador le solicitó vía carta notarial que se rectificara de sus declaraciones (afectó la imagen de la Empresa), situación que fue pasada por alto, no teniendo la SUNAFIL facultad para cuestionar la imposición de la sanción, si esa es la verdadera intención, debiendo el trabajador impugnarla ante el Poder Judicial.

Inaplicación del numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG: se vulnero el principio de tipicidad al exigirnos el cumplimiento de una obligación que no está regulada por nuestra legislación laboral

iv. Uno de los principios que rigen todo procedimiento administrativo sancionador es el de tipicidad. Este principio se encuentra regulado en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, y señala que solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía; concordante lo establecido en

el inciso 3 del numeral 254.1 del artículo 254 del TUO de la LPAG, sobre que el ejercicio de la potestad sancionadora requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por notificar a los administrados. En el presente caso, la Intendencia imputa la comisión de la infracción muy grave en materia de relaciones laborales tipificada en el numeral 25.14 del artículo 25 del RLGIT, a juicio de la Intendencia, se habría incurrido en esta infracción debido a que no habría otorgado la oportunidad para que “ejerzan su derecho de defensa”. Al respecto, como empresa empleadora se encuentra facultada para sancionar a los trabajadores en caso incurran en una falta laboral o un incumplimiento de sus obligaciones laborales, así el señor Guevara fue sancionado por afectar la imagen de la empresa al verter declaraciones malintencionadas y sin fundamento, de forma pública el 31 de enero de 2019; mas un si no existe norma que regule un procedimiento donde se exija se le otorgue un plazo de defensa.

v. Así, de una simple lectura del RLGIT, (el artículo 23 y siguientes) que tipifican las infracciones que pueden ser objeto de sanción; podemos concluir que no existe una infracción tipificada que expresamente sancione como incumplimiento la ausencia de plazo de defensa ante la aplicación de una falta grave sancionada por una medida disciplinarla distinta al despido, pues la empresa no se encuentra obligada a cumplir con este procedimiento de “oportunidad de defensa”, y por tanto ni la Ley ni el Reglamento de Inspección de Trabajo han consignado su “incumplimiento” como una infracción expresamente tipificada. Inaplicación de los numerales 1.2 y 1.11 del artículo IV y del numeral 9 del artículo 248 del TUO de la LPAG: se vulneraron los principios de presunción de licitud, verdad material y del debido procedimiento. vi. El principio de presunción de licitud se encuentra establecido tanto en el literal e) del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú y en el numeral 9 del artículo 248 del TUO de la LPAG el cual ordena que las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. Asimismo, el principio de verdad material regulado en el numeral 1.11 del Artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, menciona que la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones.

vii. En ese sentido, resulta de vital importancia que la administración cuente con evidencia que demuestre que el administrado cometió la infracción que se le imputa, teniendo en cuenta que el nivel de probanza de la acusación es que ésta se encuentre probada más allá de toda duda razonable. Por lo que, la Administración Pública no solo debe mostrar pruebas de_la_acusación, sino que tiene que encargarse de demostrar que ésta es la única que explica los hechos probados del caso. Al presunto acto de hostilidad al que hace referencia la Intendencia, y que subsume en “Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador”, se tendría que verificar que el empleador le habría dispensado un trato denigrante al trabajador. Como es evidente, ello no ha ocurrido en el presente caso, por lo que la sanción debe ser desestimada.

viii. Como ya hemos señalado, el señor Guevara tenía pleno conocimiento del fundamento de la imputación, como queda evidenciado en las cartas recibidas hasta en 3 oportunidades y

que, aun cuando la última solo precise la fecha en la que la sanción sería aplicada, él fue debidamente notificado por las demás correspondencias. En ese sentido, es falso que la sanción no cuente con justificación alguna o que el trabajador la haya desconocido, en afectación de su derecho de defensa.

Análisis Del Recurso De Revisión

Sobre el debido procedimiento como derecho fundamental en las relaciones de trabajo

8 Cfr. Tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución Política del Perú. 9 Cfr. inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. 10 Fund. 4 del EXP. N.° 06389-2015-PA/TC. 11 Fund. 43 del Exp. N° 0023-2005-AI/TC. 12 Fund. 4 del Exp. N° 3359-2006-PA/TC. 13 Cfr. artículo 9 del TUO de la LPCL.

14 Consagrado en el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. 15 Tercer párrafo del fund. 4.3.1 del Exp. N° 02563-2012-AA/TC. 16 Fund. 3 del Exp. N° 02165-2018-PHC/TC. 17 Fund. 32 del EXP. N° 00156-2012-PHC/TC. 18 Cfr. MOLERO MANGLANO, Carlos; SÁNCHEZ-CERVERA VALDÉS, José Manuel y otros. Manual de Derecho del Trabajo. 5ta. Edición. Navarra. Editorial Aranzadi. 2005, pp. 270-273.

19 TOYAMA, Jorge. El derecho individual del trabajo en el Perú, un enfoque teórico-práctico. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 251

desmedido de la facultad de dirección, al cual se encuentra sujeto el trabajador, por la relación de subordinación-dependencia existente en el contrato laboral.

“Se ha establecido sobre el elemento subjetivo del cese de acto de hostilidad invocado, “propósito de ocasionarle perjuicio al trabajador”, que se satisface ofreciendo los indicios y medios de prueba idóneos que permitan advertir que el ejercicio de la facultad de dirección o ius variandi por parte del empleador no se ha sujetado a los límites que impone el principio de razonabilidad, sino que por el contrario haciendo uso abusivo del mismo menoscaban y denigran los derechos fundamentales de los trabajadores; lo que justifica la necesidad de exigir la acreditación de dicha”.

"Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional”.

20 Casación Laboral N° 25294-2018 LIMA NORTE. 21 Exp. 2235-2004-AA/TC, Fundamento 6, segundo párrafo.

declaraciones, etc) que acredite las manifestaciones que se le atribuye al extrabajador y menos se otorga un plazo para el ejercicio de su derecho de defensa.

22 TUO de la LPAG Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las

ordenamiento sociolaboral, por lo que corresponde desestimar el presente alegato expuesto.

Información Adicional

Finalmente es pertinente indicar a modo de información que la multa subsistente en el presente procedimiento administrativo sancionador sería la siguiente:

N° Materia Conducta infractora Tipificación legal y clasificación Multa impuesta

Relaciones Laborales

Por cometer actos de hostilidad que afectaron la dignidad del extrabajador Segundo Antonio Guevara Sánchez.

Numeral 25.14 del artículo del RLGIT

MUY GRAVE

S/. 9,450.00

POR TANTO

Por las consideraciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 29981 – Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral- SUNAFIL, la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley de Procedimiento Administrativo General aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el Reglamento de Organización y funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2013-TR y el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR.

disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria.

SE RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por CENCOSUD RETAIL PERU S.A., en contra de la Resolución de Intendencia N° 1370-2021-SUNAFIL/ILM, de fecha 24 de agosto de 2021, emitida por la Intendencia de Lima Metropolitana dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente sancionador N° 3850-2019-SUNAFIL/ILM, por los fundamentos expuestos en la presente resolución.

SEGUNDO.- CONFIRMAR la Resolución de Intendencia N° 1370-2021-SUNAFIL/ILM, en todos sus extremos. TERCERO.- Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye última instancia administrativa. CUARTO.- Notificar la presente resolución a CENCOSUD RETAIL PERU S.A., y a la Intendencia de Lima Metropolitana, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO.- Remitir los actuados a la Intendencia de Lima Metropolitana.

SEXTO.- Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil).

Presidente LUZ IMELDA PACHECO ZERGA