Banco de la Nación — Res. 524-2021

Antecedentes

1 Se verificó el cumplimiento sobre las siguientes materias: Remuneraciones (sub materia: pago íntegro y oportuno de la remuneración convencional), y Discriminación en el trabajo (sub materia: discriminación en el trabajo). 20555195444 soft 20555195444 soft 20555195444 soft

del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo – Decreto Supremo N° 019- 2006-TR (en adelante, el RLGIT).

- Una infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, por vulnerar los derechos fundamentales de igualdad de trato y no discriminación, puesto que no acreditó causas razonables y objetivas que justifiquen la diferenciación de trato y discriminación salarial en perjuicio de la trabajadora Brenda Fiorella Urquizo Gómez al otorgarle una remuneración menor (S/ 1,700.00) en comparación con sus demás compañeras que ostentan el mismo cargo (analista) y que se encuentran en el mismo nivel o categoría (Profesional I) y perciben como monto remunerativo S/ 4,008.00, tipificada en el numeral 25.17 del artículo 25° del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/ 212,625.00.

- Una infracción MUY GRAVE a Ia labor inspectiva, por no cumplir con la medida inspectiva de requerimiento de fecha 25 de julio de 2017, tipificada en el numeral 46.7 del artículo 46° del RLGIT. Imponiéndole una multa ascendente a S/ 7,087.50.

i. La resolución apelada se ha pronunciado solo por el Memorando EF/92.2320 N° 856- 2018 y las boletas de pago de los meses correspondientes a diciembre 2017, enero, febrero, marzo y octubre de 2018 de Brenda Fiorella Urquizo Gómez

ii. La medida de requerimiento que expidió el inspector de trabajo solicitó nivelar la remuneración básica a la trabajadora afectada, lo cual enmendaría la conducta discriminatoria. Sin embargo, la Sub Intendencia indica que debía otorgar la nivelación a la trabajadora desde la fecha de su reincorporación según mandato judicial, pero ello no fue requerido por el inspector de trabajo, contraviniendo con ello su derecho a la defensa y el debido procedimiento, lo que no ha sido materia de pronunciamiento pese a que fue indicado.

iii. La inspeccionada cumplió con la nivelación correspondiente; por tanto, solicita se considere como eximente de responsabilidad conforme el artículo 47-A del RLGIT en concordancia con el literal f) del numeral 1 del artículo 255 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444.

iv. Respecto a la diferencia de remuneración de las boletas de los meses de enero y febrero 2018, debe indicarse que el documento que informa sobre la nivelación fue posterior al pago de la planilla del mes de enero de 2018 (20 de enero).

v. Existe contradicción porque el órgano instructor determinó que la infracción por no cumplir con pagar la remuneración básica no fue verificada en las actuaciones inspectivas, lo que acredita que el inspector no efectuó un análisis objetivo de los motivos de la diferenciación en la remuneración de la trabajadora denunciante en comparación con sus compañeras.

vi. La remuneración de la trabajadora se encuentra dentro de la escala remunerativa presentada y no ha sido materia de análisis por la Sub Intendencia.

vii. La resolución apelada no ha analizado los criterios objetivos para acreditar la discriminación salarial.

viii. Se ha inobservado el principio de non bis in ídem a nivel administrativo, ya que se establece una doble sanción por un mismo supuesto hecho acerca de haber incumplido las supuestas normas sociolaborales vulneradas.

i. En el considerando 7 de la resolución apelada se hizo mención a que los Memorandos EF/92.2320 N° 635-2018, EF/92.2321 N° 2436-2018 y EF/92.2320 N° 42-2018 ya fueron objeto de revisión y valoración durante el procedimiento sancionador y que motivaron la expedición de la Resolución de Sub Intendencia N° 653-2018-SUNAF1L/ILM/SIRE3, por lo que dichos documentos no constituían nueva prueba y, por ende, no existía obligación de volverlos a evaluar en el marco del recurso de reconsideración interpuesto.

ii. El personal a cargo del presente caso no señaló los periodos que debían ser objeto de subsanación de la infracción en la medida inspectiva de requerimiento al indicar las

2 Notificada a la inspeccionada el 25 de junio de 2021.

acciones a realizar, por lo que, por razonabilidad, debió demostrarse la subsanación de la infracción a partir del mes en que se extendió la medida inspectiva de requerimiento hacia adelante, esto es desde julio de 2017, en tanto no se estableció con claridad que debía hacerse desde el momento de la reincorporación de la trabajadora afectada (julio de 2016), como ha señalado la autoridad sancionadora. Sin embargo, la inspeccionada tampoco ha subsanado la infracción desde dicho periodo, en tanto las nuevas pruebas que presentó en su recurso de reconsideración solo demostraban haber subsanado la infracción a partir de febrero de 2018. Entonces, en atención a las consideraciones expuestas, no resulta aplicable la eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria contemplada en el artículo 258 numeral 1 literal f) del TUO de la LPAG.

iii. En el proceso judicial no se ha demandado la existencia de actos de discriminación salarial, sino el reconocimiento de vínculo laboral a plazo indeterminado y de los beneficios sociales correspondientes por parte de la trabajadora afectada, por lo que las autoridades que condujeron el procedimiento sancionador no han incumplido la norma por la cual se prohíbe que cualquier autoridad pueda avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, al tratarse de materias distintas las que se han ventilado en dicho proceso judicial con las que se analizaron en el presente procedimiento.

iv. En la Resolución de Sub Intendencia N° 653-2018-SUNAFIL/ILM/SIRE3 (considerandos 18 al 30), la autoridad de primera instancia ha establecido las razones por las cuales, luego del análisis de la documentación presentada, establece la existencia de actos de discriminación salarial en perjuicio de la señora Urquizo Gómez. Así, se ha determinado, luego de analizar las fechas de ingreso, cargos, funciones, niveles y remuneración, la existencia de diferencias salariales entre la trabajadora afectada con otras tres trabajadoras de la institución.

v. Es necesario aclarar que, ante la constatación de que existe un trabajador que tiene un tratamiento salarial diferente y peyorativo en comparación con otros que desarrollan igual trabajo, es el inspeccionado el que debe aportar todos los medios probatorios que considere convenientes para justificar que yace una causa objetiva y razonable que lo sustente, en tanto esta se encuentra en mejor posición de acreditar si existe alguno de los parámetros establecidos en la Casación Laboral N° 16927-2013-LlMA. Sin embargo, en el caso de autos, no existe prueba alguna que justifique el actuar del inspeccionado, por lo que deviene en discriminatorio.

vi. El pronunciamiento emitido por la autoridad de primera instancia se encuentra debidamente motivado, en tanto que se han detallado los hechos que motivaron la sanción, precisando las normas vulneradas y determinándose que el inspeccionado incurrió en responsabilidad administrativa que amerita sanción, desestimándose la existencia de vicios de nulidad que recaigan sobre la resolución apelada desestimándose lo argumentado por el inspeccionado en ese extremo.

II.DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE FISCALIZACIÓN LABORAL

3 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), en adelante Sunafil, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 4“Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia. (…)” 5 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento. El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 6“Decreto Supremo N° 007-2013-TR, Reglamento de Organización y Funciones de Sunafil Artículo 15.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión.” 7“Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa.

Tribunal), el Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión, constituyéndose en última instancia administrativa.

III.DEL RECURSO DE REVISIÓN

El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.”

De La Interposición Del Recurso De Revisión Por Parte Del Banco De La Nación

Fundamentos Del Recurso De Revisión

Con escrito de fecha 19 de julio de 2021, la impugnante fundamenta su recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia N° 978-2021-SUNAFIL/ILM, señalando que:

i. Nunca se ha producido discriminación, pues la trabajadora señalada como “afectada”, fue reincorporada por sentencia judicial. Por lo tanto, se debía cumplir conforme dispuso el Poder Judicial, caso contrario, se estaría cometiendo una falta disciplinaria, dado que ningún trabajador del Estado puede actuar más allá de sus funciones. Sin perjuicio de ello, ningún ciudadano puede desacatar lo ordenado en una orden judicial.

ii. No se interpreta correctamente y no se valoran todas las gestiones realizadas por el Banco, conforme a lo solicitado por el inspector, pues no se evalúa que, en el Sector Público, la disposición presupuestaria no es inmediata, porque se deben seguir procedimientos, coordinar presupuestos. Es decir, constituyen factores externos.

iii. Estando a la interposición del presente recurso de revisión, debe suspenderse la ejecución de Resolución de Intendencia N° 978-2021-SUNAFII/ILM, de fecha 23 de junio del 2021, de acuerdo a lo señalado en el artículo 226 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, para evitar perjuicios económicos.

8 Iniciándose el plazo el 28 de junio de 2021.

Análisis Del Recurso De Revisión

Sobre la discriminación salarial

"6. La aplicación, pues, del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual, por ello no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables. Estas precisiones deben complementarse con el adecuado discernimiento entre dos categorías jurídico-constitucionales, a saber, diferenciación y discriminación. En principio; debe precisarse que la diferenciación esta constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea razonable ni proporcional, se está frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable” (énfasis añadido).

9 Constitución Política del Perú Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. (…) “Artículo 26.- Principios que regulan la relación laboral En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación.” (…) Disposición Final y Transitoria de la Constitución Cuarta. - Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. 10 Exp. N° 02974-2010-PA/TC, fundamento 6. 11 Exp. N° 048-2004 PI/TC, fundamento 62. 12 Casación N° 208-2005, Pasco, de fecha 12 de diciembre del 2005, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 31 de julio del 2006. En la parte resolutiva de esta casatoria, se ha establecido que la publicación de la misma constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma de ley.

ha infringido el principio de igualdad y no remuneración. Estos criterios son los siguientes: i) la empresa de la cual proviene el trabajador; ii) la categoría o nivel ocupacional al que pertenecen el supuesto homólogo y el demandante; y iii) la antigüedad laboral en la empresa. Asimismo, la Casación Laboral N° 16927-2013-LIMA13 profundizó aún más en los requisitos añadiendo los siguientes: iv) trayectoria laboral de ambos trabajadores (dentro y fuera de la empresa); v) antigüedad en el cargo específico; vi) nivel académico alcanzado y capacitación profesional; vii) responsabilidad atribuida; viii) experiencia y bagaje profesional; y ix) funciones realizadas.14

“Artículo 6.- Justificación de diferencias salariales 6.1. Por excepción, los trabajadores pertenecientes a una misma categoría pueden percibir remuneraciones diferentes, cuando dichas diferencias se encuentren justificadas en criterios objetivos tales como la antigüedad, el desempeño, la negociación colectiva, la escasez de oferta de mano de obra calificada para un puesto determinado, el costo de vida, la experiencia laboral, el perfil académico o educativo, el desempeño, el lugar de trabajo, entre otros. 6.2. Existe escasez de oferta de mano de obra calificada cuando objetivamente se demuestre que las calificaciones requeridas por un puesto de trabajo son escasas en el mercado. 6.3. Las diferencias de los ingresos totales generadas por la realización de trabajo en jornada reducida, en jornadas atípicas o a tiempo parcial no se consideran contrarias a lo previsto en la Ley o en el presente Reglamento.”

13 Casación N° 16927-2013, Lima, de fecha 27 de agosto del 2014, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 01 de junio del 2015. 14 Criterios ratificados por la Casación Laboral 915-2018-Lima.

15 Véase folio 32 del expediente sancionador. 16 Notificada el 30 de julio de 2018, folio 15 del expediente sancionador.

Sobre la medida inspectiva de requerimiento

“Las medidas inspectivas de advertencia y requerimiento se reflejarán por escrito en la forma y modelo oficial que se determine reglamentariamente, debiendo notificarse al sujeto inspeccionado a la finalización de las actuaciones de investigación o con posterioridad a las mismas. Cuando el inspector actuante compruebe la existencia de una infracción al ordenamiento jurídico sociolaboral, requerirá al sujeto responsable de su comisión la adopción, en un plazo determinado, de las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las disposiciones vulneradas. En particular y en materia de prevención de riesgos laborales, requerirá que se lleven a cabo las modificaciones necesarias en las

17 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 513.

instalaciones, en el montaje o en los métodos de trabajo para garantizar el derecho a la seguridad y salud de los trabajadores. Los requerimientos que se practiquen se entienden siempre sin perjuicio de la posible extensión de acta de infracción y de la sanción que, en su caso, pueda imponerse” (énfasis añadido).

18 LGIT, “Artículo 5.- Facultades inspectivas En el desarrollo de las funciones de inspección, los inspectores de trabajo que estén debidamente acreditados, están investidos de autoridad y facultados para: (…) 5.3 Requerir al sujeto responsable para que, en un plazo determinado, adopte medidas en orden al cumplimiento de la normativa del orden sociolaboral, incluso con su justificación ante el inspector que ha realizado el requerimiento.” 19 RLGIT, “Artículo 17.- Finalización de las actuaciones inspectivas (…) 17.2 Si en el desarrollo de las actuaciones de investigación o comprobatorias se advierte la comisión de infracciones, los inspectores del trabajo emiten medidas de advertencia, requerimiento, cierre temporal del área de una unidad económica o de una unidad económica, paralización o prohibición de trabajos o tareas, según corresponda, a fin de garantizar el cumplimiento de las normas objeto de fiscalización. La autoridad competente puede ordenar su seguimiento o control, mediante visita de inspección, comparecencia o comprobación de datos, para la verificación de su cumplimiento. Transcurrido el plazo otorgado para que el sujeto inspeccionado subsane las infracciones sin que éste las haya subsanado, se extiende el acta de infracción correspondiente, dando fin a la etapa de fiscalización. El acta de infracción hace las veces del informe al que aluden los dos últimos párrafos del artículo 13 de la Ley, debiendo contener como mínimo la información a que se refiere el artículo 54. 20 La entonces vigente “Directiva N° 001-2016-SUNAFIL/INII – Reglas generales para el ejercicio de la función inspectiva”, aprobada por Resolución de Superintendencia N° 039-2016-SUNAFIL establecía lo siguiente: Finalización de las Actuaciones Inspectivas (…) 7.7.2 Medidas Inspectivas (…) 7.7.2.7 En caso se verifiquen infracciones insubsanables no se emitirá medida inspectiva de requerimiento, debiendo dejar constancia del carácter insubsanable de la infracción en la respectiva constancia de actuaciones inspectivas y anexos. La calificación de un incumplimiento como insubsanable debe ser notificada al sujeto inspeccionado durante las actuaciones inspectivas de investigación y deben estar sustentadas en la imposibilidad de revertir los efectos del incumplimiento normativo o de la afectación del derecho, sustento que también debe ser consignado en el Acta de Infracción. La directiva actual (Directiva N° 001-2020-SUNAFIL/INII, aprobada por Resolución de Superintendencia N° 031-2020- SUNAFIL) consigna los mismos alcances en el numeral 7.14.8” 21 LGIT, “Artículo 36.- Infracciones a la labor inspectiva Son infracciones a la labor inspectiva las acciones u omisiones de los sujetos obligados, sus representantes, personas dependientes o de su ámbito organizativo, sean o no trabajadores, contrarias al deber de colaboración por parte de los sujetos inspeccionados por los Supervisores-Inspectores, Inspectores del Trabajo o Inspectores Auxiliares, establecidas en la presente Ley y su Reglamento. (…)” 22 Tal y como se señaló en el considerando 6.7 de la Resolución N° 018-2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, del 08 de junio de 2021, recaída en el Expediente N° 1098-2016-SUNAFIL/ILM/SIRE4

presupuesto principal contenido en el artículo 14 de la LGIT y numeral 17.2 del artículo 17 del RLGIT, referente a la comprobación de la existencia de infracción al ordenamiento jurídico sociolaboral al momento de emitir dicho requerimiento. De lo contrario, se estaría incurriendo en una violación del principio de legalidad23.

23 TUO de la LPAG, “Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias” (….) 24 Véase folio 271 del expediente inspectivo.

otorgado, se ha configurado la infracción tipificada en el numeral 46.7 del artículo 46 del RLGIT. En ese sentido, no corresponde acoger dicho extremo del recurso de revisión. POR TANTO

Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 29981 – Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL, la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2013-TR y el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR; SE RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por el BANCO DE LA NACIÓN, en contra de la Resolución de Intendencia N° 978-2021-SUNAFIL/ILM, de fecha 23 de junio de 2021, emitida por la Intendencia de Lima Metropolitana dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente sancionador N° 1137-2017-SUNAFIL/ILM, por las consideraciones expuestas en la presente resolución.

SEGUNDO.- CONFIRMAR la Resolución de Intendencia N° 978-2021-SUNAFIL/ILM en todos sus extremos.

TERCERO.- Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal de Fiscalización Laboral constituye última instancia administrativa. CUARTO.- Notificar la presente resolución al BANCO DE LA NACIÓN y a la Intendencia de Lima Metropolitana, para sus efectos y fines pertinentes.

QUINTO.- Remitir los actuados a la Intendencia de Lima Metropolitana.

SEXTO.- Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil).

Documento Firmado Digitalmente

Documento Firmado Digitalmente Luis Erwin Mendoza Legoas

Desirée Bianca Orsini Wisotzki Presidente

Documento Firmado Digitalmente Jessica Alexandra Pizarro Delgado