Adecco Consulting S.A — Res. 662-2021

Antecedentes

1 Se verificó el incumplimiento sobre las siguientes materias: Relaciones laborales: Hostigamiento y actos de hostilidad. 2 Ver folio 149 del expediente sancionador. 20555195444 soft PACHECO ZERGA Luz Imelda FAU 20555195444 s 20555195444 soft

del artículo 53 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo – Decreto Supremo N° 019-2006-TR (en adelante, el RLGIT).

- Una infracción MUY GRAVE en materia de relaciones laborales, por no adoptar las medidas necesarias para prevenir o cesar los actos de hostilidad, tipificada en el numeral 25.15 del artículo 25 del RLGIT, con una multa ascendente a S/ 9,450.00.

- Una infracción MUY GRAVE a la labor inspectiva, por no asistir a la comparecencia programada para el día 21 de mayo de 2019, a las 15:00 horas, tipificada en el numeral 46.10 del artículo 46 del RLGIT, con una multa ascendente a S/ 9,450.00.

i. Con relación a no adoptar las medidas necesarias para prevenir o cesar los actos de hostilidad contra el señor Silvestre Ponciano de la Cruz Almonacid, es falso, dado que el contrato de trabajo que suscribieron, tuvo como objeto de contratación que el trabajador prestara sus servicios en cualquiera de los establecimientos o sucursales o centro de operaciones que el empleador, en este caso determine, tal cual se encuentra regulado en el segundo párrafo que el empleador desplazara al trabajador con los servicios de limpieza de cuneta para drenaje fluvial que brindara a ferrovías S.A.

ii. La resolución impugnada no se encuentra debidamente motivada y contraviene el principio de legalidad y con ello, el debido procedimiento administrativo.

iii. Respecto a no asistir a la medida de comparecencia, programada para el día 21 de mayo de 2019 a las 15:00 horas, es incongruente con lo establecido en el artículo 20 del TUO de la LPAG, por la que la notificación no es válida por haberse dirigido a un domicilio diferente al RUC del sujeto inspeccionado, contraviniendo el principio de razonabilidad, por lo que, el acta de infracción debe ser declarado nulo y se desestime las multas propuestas por el inspector.

3 Notificada a la inspeccionada el 22 de enero de 2021 (Ver folio 221del expediente sancionador) 4 Notificada a la inspeccionada el 17 de mayo de 2021 (Ver folio 259 del expediente sancionador)

se evidencia claramente el acto de hostilización en cuanto al traslado del trabajador a un lugar distinto del cual no es habitual al desarrollo de sus labores, ahora bien en el presente caso, el ius variandi que detenta el empleador le otorga el poder de modificar y adoptar la ejecución del contrato de trabajo cuando es de duración largo e indefinida, para ir adaptando sus prestaciones a las necesidades mudables del trabajo que debe ser prestado, a los cambios estructurales y organizativos de la empresa, a los tecnológicos y de calificación profesional. Esto siempre que las decisiones sean razonables y se justifiquen en las necesidades del centro laboral, cosa que en el presente caso no se ha evidenciado los requisitos ni los presupuestos a considerar y esa facultad está expresada en el poder de dirección del empleador (subordinación) debiendo considerarse entre los criterios de razonabilidad, tal como lo prevé el artículo 9 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, aprobado` mediante el D. S. N° 003-97-TR. Por esta razón, la variación de las condiciones de trabajo debe estar debidamente motivada, atendiendo a los principios de objetividad y proporcionalidad.

ii. En ese contexto, los actos de hostilidad como aquellos supuestos en los que el empleador se excede en sus facultades de dirección y, por lo tanto, pueden ser controlados por los trabajadores, además, el tribunal Constitucional advierte que en el ordenamiento jurídico peruano se prevén las acciones que puedan ser catalogadas como actos de hostilidad en el artículo 30 del TUO del D. Leg. N° 728, en cuyo inciso b) se describen dos supuestos: reducción inmotivada de la remuneración y reducción inmotivada de la categoría.

iii. Por consiguiente, si bien el empleador puede modificar las funciones del trabajador, por ostentar la facultad del ius variandi, contemplado en el poder de dirección, también es cierto que dicha facultad debe ser adoptada dentro de los criterios de razonabilidad, por lo que resulta necesario analizar siempre el tipo de cargo y funciones nuevas que realizará el trabajador, motivo por el cual establece que cuando dicha modificación implique una reducción en la categoría, sin justificación, originando un perjuicio, corresponde ser considerado dicho acto como hostil, con ello, al interpretar el segundo supuesto del inciso b) del artículo 30 del TUO dad D. Leg. N° 728, la Sala determina que: "Cuando se acredite que el empleador modifique las funciones del trabajador, de manera inmotivada, generando una disminución en su categoría, se configura un acto de hostilidad, y en el caso concreto, la empresa demandada modificó las funciones del trabajador demandante que participaba en parte de la función principal de la empresa, para pasar a ejecutar labores de limpieza de carrilano en el lugar de Cerro de Pasco, realizando labores de limpieza de cunetas para el drenaje pluvial, labores propias de un peón, más no de un capataz, labor para la que fue contratado, pudiéndose advertir del contenido de las boletas de pago, que el cargo que ostenta es de capataz, habiendo sido contratado para esas labores en la provincia de La Oroya, por lo que la modificación del lugar de trabajo provoca un

menoscabo a su dignidad, peor aún que el trabajador refirió que no tuvo capacitación para el cargo que desarrolla, tal como se puede advertir a fojas (101), que contiene la Constancia de Actuación lnspectiva, de la referida orden de lnspección N° 064-2019- SUNAFIL/IRE-PAS.

iv. Con relación al requerimiento de comparecencia que el inspector de trabajo realizó a efectos de que cumpla con presentar el contrato de trabajo a plazo indeterminado del trabajador en la fecha y hora citada, el mismo que fue válidamente notificado el 14 de marzo de 2019, en la dirección domiciliaria sito en la Avenida las Malvinas N° 311, Pasco-Pasco, Distrito de Simón Bolívar, consignado como un domicilio sucursal de las operaciones de la empresa en la Región Pasco, tal como se puede apreciar a fojas (49) de la referida orden de inspección.

v. En ese sentido, se corrobora que la inspeccionada incumplió con su deber de colaboración con la labor inspectiva, pues incurrió en la infracción tipificada en el numeral 46.10 del artículo 46 del RLGIT, toda vez que no concurre el eximente de responsabilidad establecido en el artículo 257 numeral 1 literal a) del TUO de la LPAG.

De La Competencia Del Tribunal De Fiscalización Laboral

5 “Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), en adelante SUNAFIL, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 6“Ley N° 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), modifica la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Artículo 15. Tribunal de Fiscalización Laboral El Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión. Expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia. (…)” 7 "Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo Artículo 41.- Atribución de competencias sancionadoras (…) El Tribunal de Fiscalización Laboral resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que se interponga recurso de revisión. Las causales para su admisión se establecen en el reglamento.

del Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2013-TR8, y el artículo 2 del Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR9 (en adelante, el Reglamento del Tribunal), el Tribunal de Fiscalización Laboral es un órgano resolutivo con independencia técnica para resolver con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión, constituyéndose en última instancia administrativa.

Del Recurso De Revisión

El pronunciamiento en segunda instancia o el expedido por el Tribunal de Fiscalización Laboral, según corresponda, agotan con su pronunciamiento la vía administrativa.” 8“Decreto Supremo N° 007-2013-TR, Reglamento de Organización y Funciones de SUNAFIL Artículo 15.- Instancia Administrativa El Tribunal constituye última instancia administrativa en los casos que son sometidos a su conocimiento, mediante la interposición del recurso de revisión.” 9“Decreto Supremo N° 004-2017-TR. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral Artículo 2.- Sobre el Tribunal El Tribunal es un órgano colegiado que resuelve, con carácter excepcional y con competencia sobre todo el territorio nacional, los procedimientos sancionadores en los que proceda la interposición del recurso de revisión, según lo establecido en la Ley y el presente Reglamento. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. El Tribunal tiene independencia técnica en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos, no estando sometido a mandato imperativo alguno. Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas las entidades conformantes del Sistema.”

IV. DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN POR PARTE DE ADECCO CONSULTING S.A.

Fundamentos Del Recurso De Revisión

Con fecha 04 de junio de 2021, la impugnante fundamenta su recurso de revisión contra la Resolución de Intendencia N° 019-2021-SUNAFIL/IRE-PAS, señalando que:

- Se ha inobservado e inaplicado el artículo 20 del TUO de la LPAG, por cuanto la comparecencia del 21 de mayo de 2019 a horas 15:00, no se ha notificado en el domicilio señalado en su RUC, vulnerándose el derecho de defensa, además, no se cuenta con oficinas en la ciudad de Pasco; sin embargo, la notificación fue realizada en dicha circunscripción; no obstante, cabe indicar que se programó una nueva comparecencia para el día 05 de junio de 2019, en la cual si se asistió, insistiendo allí, en el cambio de domicilio para cualquier tipo de notificación mediante escrito de fecha 25 de abril de 2019; en ese sentido, la infracción a la labor inspectiva no debió ser impuesta toda vez que previamente se había variado el domicilio para las respectivas notificaciones, asimismo, tal como indica la Resolución Ministerial N° 237-2019-SUNAFIL/IM las notificaciones tienen que ser al domicilio del administrado, el cual ya había sido informado a la Autoridad de Trabajo, e incluso en la página web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo se ha dispuesto un formato específico para la variación

10 Decreto Supremo N° 016-2017-TR, art. 14 11 Iniciándose el plazo el 18 de mayo de 2021.

del domicilio, en esa línea, es que la empresa había variado el domicilio legal. Por lo tanto, se debe declarar la nulidad.

- La Sunafil impone una sanción en materia de relaciones laborales, en contravención con el artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, dado que el cambio de centro de trabajo a cerro de Pasco obedecía a razones absolutamente productivas, incluso se ha movido a un nuevo lugar al señor Ponciano Silvestre De La Cruz Almonacid, conforme a los autos que obran en el expediente. El modo de proceder del trabajador es un mero capricho que no puede ser avalado por la Autoridad de Trabajo, pues no se habría ocasionado ningún perjuicio y éste era bastante razonable considerando que fue contratado para prestar servicios a nuestra empresa destinados a cumplir con los servicios de limpieza de cuneta para drenaje fluvial que brindamos a Ferrovías S.A. (Líneas de Tren), en todo caso, hay una evidente falta de motivación, pues en ninguna parte del informe final de instrucción se demuestra el perjuicio por moverlo a Cerro de Pasco, o se demuestra que es verdad que estuvo realizando funciones de Peón cuando jampas ha sido así, pues constituiría una rebaja de categoría que Adecco no acepta.

Análisis Del Recurso De Revisión

Respecto a la suspensión del Procedimiento Administrativo Sancionador seguido contra de ADECCO CONSULTING S.A.

12 En igual sentido, tenemos el artículo 4 del TUO de la LOPJ, cuyo texto estipula que “ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional” 13 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica. 2011, p. 313.

“El supuesto de la cuestión judicial previa a la vía administrativa (...) se refiere a aquellos casos en los cuales la autoridad administrativa se convenza que una situación contenciosa surgida en el procedimiento que instruye no permita su resolución, se suspenda hasta que la autoridad judicial declare el derecho. Orientándose a preservar la función administrativa dentro de sus propios límites, sin asumir implicancias jurisdiccionales, es que ha desarrollado la figura contemplada en estas normas y que se conoce en la doctrina como la preadministratividad de la vía judicial o “carácter prejudicial civil ante la Administración”. Se suscita esta figura cuando, anticipadamente a la resolución administrativa sobre alguna materia de su competencia, resulta necesario obtener la decisión en la vía judicial sobre una cuestión litigiosa o contenciosa cuya competencia es natural del órgano jurisdiccional” (énfasis añadido). 6.4 De la misma manera, es importante analizar las implicancias del presente dispositivo a la luz de lo dispuesto en el artículo 75° del TUO de la LPAG sobre el conflicto con la función jurisdiccional, el cual establece que:

“Artículo 75.- Conflicto con la función jurisdiccional 75.1 Cuando, durante la tramitación de un procedimiento, la autoridad administrativa adquiere conocimiento que se está tramitando en sede jurisdiccional una cuestión litigiosa entre dos administrados sobre determinadas relaciones de derecho privado que precisen ser esclarecidas previamente al pronunciamiento administrativo, solicitará al órgano jurisdiccional comunicación sobre las actuaciones realizadas. 75.2 Recibida la comunicación, y sólo si estima que existe estricta identidad de sujetos, hechos y fundamentos, la autoridad competente para la resolución del procedimiento podrá determinar su inhibición hasta que el órgano jurisdiccional resuelva el litigio”.

a) Que exista una cuestión contenciosa entre dos administrados tramitada en sede jurisdiccional, y que requiere ser esclarecida de manera previa al pronunciamiento administrativo, b) Que la cuestión contenciosa verse sobre relaciones de derecho privado, y, c) Que exista identidad de sujetos, hechos y fundamentos

14 Numeral 25.15 del artículo 15 del RLGIT. “No adoptar las medidas necesarias para prevenir o cesar los actos de hostilidad, así como cualquier otro acto que afecte la dignidad del de la trabajador/a o el ejercicio de sus derechos constitucionales.”

15 Folio 24 del expediente inspectivo.

16https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/70fa0b004c77deb38148d77b99635ed1/RA_N_245_2009_CE_ PJ.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=70fa0b004c77deb38148d77b99635ed1 17https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/c08fc9004e16a5d3b949bb7ef3caaf63/RESOLUCION+ADMINIS TRATIVA-000129-2020-CE+%2Banexo.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=c08fc9004e16a5d3b949bb7ef3caaf63 18https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/7a4f85004f0f6e90a127b56976768c74/D_Lineamientos_Modu lo_Atencion_Usuario_180720.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=7a4f85004f0f6e90a127b56976768c74 19 https://cej.pj.gob.pe/cej/forms/detalleform.html Resolución N° 03 de fecha 02 de junio de 2021, el cual dieron por interpuesto el recurso de casación del trabajador : Silvestre Ponciano De La Cruz Almonacid

Sobre la solicitud de informe oral

20 Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004- 2019-JUS “Artículo IV.-Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.2. Principio del debido procedimiento. - Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar

“Décimo Sexto.- De igual manera este Tribunal en constante jurisprudencia ha precisado que el derecho a no quedar en estado de indefensión se conculca cuando a los titulares de los derechos e intereses legítimos se les impide ejercer los medios legales suficientes para su defensa; pero no cualquier imposibilidad de ejercer estos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el contenido constitucionalmente protegido del derecho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo. Este hecho se produce cuando al justiciable se le impide, de modo injustificado argumentar a favor de sus derechos e intereses legítimos (Exp. N.º 0582-2006-PA/TC; Exp. N.º 5175-2007-HC/TC, entre otros)”. (…) “Décimo Octavo.- Sobre el particular es importante precisar que el recurrente cuestiona el hecho de que se le haya privado o impedido ejercer su derecho de defensa por medio del informe oral; sin embargo, ello no constituye una vulneración de este derecho constitucional toda vez que no significó un impedimento para el ejercicio del derecho de defensa del recurrente, ya que este Colegiado en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado a este respecto manifestando que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorios del derecho de defensa la imposibilidad del informe oral; dado que el accionante ha podido presentar sus alegatos por escrito a fin de sustentar su impugnación. En consecuencia, no se ha producido vulneración alguna del derecho constitucional de defensa del recurrente”.

“No resulta vulneratorio del derecho de defensa, la imposibilidad de realizar el informe oral, siempre que el interesado haya tenido la oportunidad de ejercer el derecho de defensa por escrito a través de un informe”.

POR TANTO

el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten.

Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 29981 – Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL, la Ley N° 28806 – Ley General de Inspección del Trabajo, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAFIL, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2013-TR y el Reglamento del Tribunal de Fiscalización Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2017-TR;

SE RESUELVE:

PRIMERO. – Declarar por mayoría FUNDADO EN PARTE el recurso de revisión interpuesto por ADECCO CONSULTING S.A., contra la Resolución de Intendencia N° 019-2021-SUNAFIL/IRE-PAS, de fecha 14 de mayo de 2021, emitida por la Intendencia Regional de Pasco, dentro del procedimiento administrativo sancionador recaído en el expediente sancionador N° 17-2019-SUNAFIL/IRE-PAS, por los fundamentos expuestos en la presente resolución.

SEGUNDO. - SUSPENDER el presente procedimiento administrativo sancionador hasta que la sentencia que resuelvan el expediente judicial en trámite tenga la calidad de cosa juzgada, de acuerdo a lo señalado en los fundamentos 6.1 al 6.17 de la presente resolución. Por lo tanto, quedan suspendidos los efectos de la Resolución de Intendencia N° 019-2021-SUNAFIL/IRE-PAS, hasta que se tome conocimiento de la resolución firme dictada en vía judicial, a fin de emitir pronunciamiento sobre el recurso de revisión interpuesto.

TERCERO. - Notificar la presente resolución a ADECCO CONSULTING S.A., a la Intendencia Regional de Pasco, y al Juzgado Mixto de Yauli La Oroya de la Corte Superior de Justicia de Junín, para sus efectos y fines pertinentes.

CUARTO. - Disponer la publicación de la presente resolución en el portal institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral –SUNAFIL (www.gob.pe/sunafil).

LUZ IMELDA PACHECO ZERGA

VOTO EN DISCORDIA DEL VOCAL LUIS ERWIN MENDOZA LEGOAS Con el debido respeto por la opinión de mis colegas vocales, discrepo de la posición mayoritaria con la que se ha resuelto el recurso de revisión interpuesto por la impugnante. He sintetizado mi posición en el voto en discordia emitido en la Resolución Nº 071-2021- SUNAFIL/TFL-Primera Sala (del 8 de julio de 2021) y el voto en discordia emitido en la Resolución Nº 144-2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala (del 27 de julio de 2021), a cuyos fundamentos me remito aquí, para sostener que mi voto en este caso en concreto. Así, sostengo que corresponde que se declare infundado el extremo del recurso que arguye que, por haber un proceso judicial en trámite debiera extinguirse el procedimiento sancionador o suspender su tramitación (situaciones que, en la práctica, pueden producir semejantes efectos). No existe relación de condicionalidad entre los pronunciamientos esperables en ambas vías, salvo que una orden judicial, motivadamente, así lo determine. Por estos fundamentos, mi voto es porque el recurso de revisión se declare INFUNDADO en este extremo, debiendo procederse al análisis del resto del recurso. Presidente